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La captation des ressources en eau douce : la notion de dette à la lumière des marchés d’eau internationaux

Jochen Sohnle

Résumés

Quelles sont les conséquences de la captation des ressources en eau douce en droit international ? Des dettes, sont-elles créées ? Les eaux captées, peuvent-elles être mises sur un marché ? Pour répondre à ces questions, le présent article analyse d’abord quelques notions de base, à savoir celles de ressource en eau douce, de créancier, de débiteur, d’offrant et de demandeur. Deux situations principales doivent être distinguées. Si la captation s’effectue à l’intérieur d’un bassin hydrographique international ou d’un aquifère transfrontière, l’idée d’un marché de l’eau est à rejeter. En revanche, lorsqu’il y a eu une captation conforme au droit et un transfert consécutif des eaux à l’extérieur de la zone hydrographique, à l’aide d’aqueducs ou de récipients artificiels ou biologiques (eaux virtuelles), l’idée de marché est déjà un fait en droit international.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 C’est-à-dire le droit précédant le ius civile romain à l’origine de la conception occidentale moder (...)

1Pour Louis Gernet, l’historien du « prédroit »1, le concept de dette se confond d’abord avec l’obligation juridique en général (Gernet, 1982 ; comp. aussi Guillien et Vincent, 2005 ; Hoeffe, 1986). Ensuite, plus spécifiquement, on y distinguerait deux éléments : d’un côté le debitum (Sollen), c’est-à-dire la satisfaction due, le « devoir » du débiteur et de l’autre côté l’obligatio au sens strict (Haftung), c’est-à-dire la maîtrise qui est assurée au créancier et qui primitivement porte sur des personnes – l’engagement au sens plein du mot de l’obligé. La dette prendrait ainsi aussi l’aspect d’un devoir moral. Trois significations de la notion de dette peuvent ainsi être proposées : le sens juridique large, à savoir l’obligation juridique, le sens juridique étroit qui est le devoir du débiteur ainsi que le sens éthique qui équivaut au devoir moral. Une étude qui cible le droit international positif de l’eau s’intéressera principalement au sens juridique large de la dette. Il apparaîtra cependant que les deux autres sens (dette stricto sensu et dette au sens éthique) ne sont pas complètement absents des préoccupations du droit international de l’eau. Nous y réfléchirons plus particulièrement dans le cadre de l’introduction.

2La notion juridique de dette implique la présence d’un débiteur, d’un créancier et d’un objet de la dette. L’idée économique de marché quant à elle suppose la présence d’un offrant, d’un demandeur et d’un bien qui s’échange, en l’occurrence dans un contexte international (transgressant les frontières étatiques). Examinons ces concepts sous l’angle de la captation d’eau douce qui est l’opération procédant au prélèvement de quantités aquatiques à partir d’un réservoir. La captation a pour effet de diminuer localement le volume de la masse d’eau d’origine, le but de la captation étant en effet le transfert de l’eau pour l’utiliser ailleurs. Cette opération permet de rapprocher les notions d’objet de la dette et de bien échangé, de créancier et d’offrant et de débiteur et de demandeur.

Les ressources en eau douce en tant qu’objet de la dette et bien échangé

  • 2 Un autre élément de l’environnement, à savoir l’air, bénéficie toujours d’un statut non économique (...)
  • 3 Adam Smith écrit : « Il n’y a rien de plus utile que l'eau, mais elle achètera peu de choses et on (...)
  • 4 En revanche, dans les pays arides, la prise de conscience de la valeur de l’eau est aussi ancienne (...)

3L’objet principal de la dette se présente pour les présents propos sous la forme d’un élément environnemental, à savoir l’eau douce. Il s’agit plus concrètement d’une quantité donnée de ressources naturelles en eau présentant une certaine qualité afin qu’elle puisse remplir des fonctions (satisfaction des besoins humains vitaux, d’hygiène et récréatifs, usages agricoles ou industriels, fonctions écologiques). Le concept de ressource naturelle suppose en effet la présence d’un phénomène de rareté. En ce qui concerne l’eau douce2, elle était considérée par les auteurs économistes des XVIIIe et XIXe siècles comme un élément physique sans valeur marchande.3 Cela n’est pas étonnant à propos d’auteurs habitués à un climat tempéré qui pourvoit les terres généreusement en eau4 et à un moment où le problème de la pollution est négligé. En revanche, un changement dans les consciences se produit à partir du début du XXe siècle et cela même dans les régions où l’élément aquatique est présent de manière abondante. L’eau désormais valorisée n’est pas seulement gérée plus rationnellement mais se transforme également en un bien susceptible d’être échangé. Cet état de fait se reflète également dans les relations internationales. Alors que les règles relatives à l’utilisation des ressources en eau partagées sont bien établies (Cuq, 2013 ; Paqueront, 2005a ; Sohnle, 2002), le droit international peine à encadrer ce que l’on peut qualifier les marchés de l’eau.

4Ce sont des problèmes quantitatifs (donc de répartition de la ressource) qui seront privilégiés par la suite sous l’angle de la captation, bien qu’il ne soit pas tout à fait possible de faire abstraction de la dimension qualitative : Une masse d’eau polluée peut effectivement perdre tout intérêt pour certains usages. Par ailleurs, la ressource aquatique sera prise en compte au sens strict ce qui permet de négliger les éléments de la biodiversité qui en dépendent. De même, la protection des écosystèmes d’eau douce (telles les zones humides) ne seront prises en compte que de manière médiate dans la mesure où toute réglementation de l’eau douce affecte bien évidemment aussi les écosystèmes y rattachés.

5L’objet de la dette ou le bien échangé peuvent être des ressources en eau douce, sa contrepartie sur un marché est cependant l’équivalent monétaire. Ce volet sera approfondi en examinant les acteurs en présence.

Créancier et offrant de ressources en eau douce

  • 5 Nous négligerons les eaux contenues dans la zone saturée du sol n’ayant pas rejointes la nappe sout (...)
  • 6 En chiffres, ces ressources se repartissent sur notre planète de la manière suivante : Sur le volum (...)

6On peut considérer que le phénomène de captation d’eau douce crée une dette. Sur le plan éthique, plusieurs catégories de créanciers sont concevables. En premier lieu, ce sont la nature ou un élément de l’environnement (si on leur attribue la capacité d’être titulaires de droits (Sohnle, 2015) qui mettent à disposition de l’homme des quantités d’eau. Concrètement on conçoit comme créanciers les éléments naturels suivants à l’origine d’une captation : les cours d’eau superficiels liquides (fleuves et lacs), les masses d’eau solides (glaciers)5 et les eaux souterraines. À ces eaux continentales s’ajoutent les eaux atmosphériques (nuages, précipitations) et les eaux douces présentes dans les mers, toujours sous forme de glace (calottes polaires, icebergs), voire les eaux douces extra-atmosphériques.6 L’idée de dette écologique est présente dans la mesure où il peut s’avérer nécessaire, pour que ces masses d’eau et les écosystèmes y reliés puissent continuer à remplir leurs fonctions notamment écologiques, de leur restituer des quantités d’eau captées auparavant. En deuxième lieu, les créanciers peuvent être des populations humaines, dépendantes des masses d’eau, donc des collectivités de personnes. En troisième lieu, il peut s’agir de personnes individuelles, physiques ou morales, dans la mesure où elles détiennent des droits sur des réservoirs d’eau douce. La situation est moins compliquée lorsque les réservoirs d’eau douce ne sont pas naturels, mais des ouvrages artificiels : un canal, un bassin, un récipient de rétention, un aquifère géré. Dans ce cas, les créanciers sont les maîtres des ouvrages, personnes physiques ou morales. Il résulte de ce qui précède que sur le plan juridique, seulement des personnes (sujets de droit) peuvent être des créanciers. Cela écarte malheureusement pour la quasi totalité des systèmes juridiques la prise en compte de la nature ou d’éléments de l’environnement.

  • 7 Suite à la commission d’un crime international (p. ex. pollution massive d’un cours d’eau).

7Quant au statut d’offrant sur un marché, les systèmes juridiques exigent en général la capacité de pouvoir contracter une dette. Alors qu’en droit interne, les personnes physiques et morales de droit privé et de droit public dotées d’une telle capacité s’identifient d’une manière relativement aisée, le problème se présente différemment en droit international où les seuls sujets sont les États et les organisations internationales intergouvernementales, voire de manière tout à fait exceptionnelle les individus7. Les États en tant que sujets originaires du droit international sont concernés à titre principal dans la mesure où les réservoirs d’eau, naturels et artificiels, ont en principe une assise territoriale étatique. À ce titre, les ressources naturelles en eau sont maîtrisées en termes de souveraineté territoriale.

  • 8 Les capacités technologiques rendent pour l’instant inopérant le recours aux eaux extra-atmosphériq (...)
  • 9 L’eau à bord est recyclée en permanence. Comp. Accord sur la coopération relative à la Station spat (...)
  • 10 Par opposition à cette situation de fait, on peut considérer également qu’en droit les ressources d (...)
  • 11 La chose commune s’apprécie par rapport aux sujets de droit présent dans un ordre juridique donnée, (...)

8La détermination du créancier se complique lorsque le réservoir de ressources en eau douce n’est soumis à aucune souveraineté nationale. C’est le cas des glaces présentes dans les espaces internationalisés (haute mer, Antarctique), des eaux atmosphériques présentes au-dessus de ces espaces ainsi que des ressources en eau douce extra-atmosphériques8. Rappelons cependant que les ressources en eau liées à des engins immatriculés et circulant dans des espaces internationalisées restent sous l’emprise étatique. On peut mentionner les eaux douces présentes à bord des navires (citernes), remorquées dans des récipients clos (« medusa-bags ») ou appropriées sous forme de glace (remorquage d’icebergs) ainsi que les eaux présentes à bord d’aéronefs ou d’engins spatiaux (station spatiale internationale9, navettes spatiales). Les ressources en eau douce internationalisées et non reliées à un engin relèvent soit d’un régime de chose collective appartenant à plusieurs États (États possessionnés de l’Antarctique10), de res communis11 (corps célestes) ou de res nullius (glaces de la haute mer). Dans ce dernier cas, il n’y a pas de créancier sur le plan juridique. Sinon, la captation se fait en droit international au détriment d’un État particulier, d’un groupe déterminé d’États (du bassin, de l’aquifère), d’un collectif de certains États gérant un espace pour l’humanité toute entière (Antarctique) ou de l’ensemble des États, donc la communauté internationale (corps célestes). L’État, à titre individuel ou collectif, est-il cependant en même temps un offrant ? Une réponse affirmative supposerait la présence d’un marché sur lequel s’échangeraient des biens, en l’occurrence des quantités de ressources en eau douce, à titre onéreux. Or, dans l’état actuel du droit international, les rares transferts massifs d’eau au profit d’autres États se font en principe de manière gracieuse. Si les États renoncent à l’idée de créance de quantités d’eau mises à disposition d’autres États, ils ne sont a fortiori pas des offrants sur un marché de l’eau.

  • 12 Comp. Accord de Nova Gorica concernant l’alimentation en eau de la commune de Gorizia conformément (...)

9La situation n’est pas la même lorsque l’on quitte le cadre du droit international public pour s’intéresser plus largement aux relations internationales. Cela permet de faire abstraction de l’écran de la personnalité juridique de l’État qui empêche en droit international de prendre en compte les rapports juridiques qui se nouent au-delà d’une frontière internationale entre entités non étatiques. En effet, des échanges transfrontaliers d’eau sont effectivement pratiqués par des entreprises, publiques ou privées, des établissements publics, voire des collectivités ou autorités territoriales12 (non souveraines, puisque rattachés à des États), générant des rapports de droit international privé, de droit transnational ou de droit de la coopération transfrontalière. Le terme d’offrant est dans ce contexte bien adapté.

Débiteur et demandeur de ressources en eau douce

10L’idée de débiteur suppose qu’une personne doit rendre au créancier un bien ou un droit, objet de la dette. En matière d’eau, un débiteur de ressources devrait ainsi « rembourser » soit en nature, soit par équivalent monétaire, soit sous forme d’avantages non monétaires, matériels ou moraux. À ces hypothèses s’ajoute le cas où l’État ne doit rien, le transfert d’eau ayant été accordé de manière gracieuse. Or, dans la pratique des échanges internationaux d’eau, il n’y a normalement pas de remboursements en nature, c’est-à-dire de quantités de ressources en eau douce. Certes, l’idée d’une dette écologique représentée sous forme de quantités d’eau à rendre à la nature ou à des éléments environnementaux (notamment les masses d’eau présentées supra premier initulé de l’introduction) est extrêmement séduisante. Si cette hypothèse commence à être consacrée dans certains systèmes juridiques internes, elle n’existe pourtant pas en droit international. En l’absence de personnalisation juridique de composantes naturelles, elle y est difficilement réalisable. Certes, un traité international peut obliger un État à restituer des quantités d’eau à une masse d’eau pour rétablir ses fonctionnalités écologiques, mais non pas parce qu’une dette existerait directement à l’égard de la masse d’eau. Un tel traité met en œuvre une simple obligation interétatique (dette lato sensu).

11Dans la pratique, le plus souvent, soit il y a une captation et un transfert d’eau qui se fait de manière gracieuse (et qui ne génère pas de dette stricto sensu dans la mesure où il n’y a aucune contrepartie directe dans l’opération de transfert), soit il y a un remboursement en équivalent monétaire. La première hypothèse est la règle dans les relations interétatiques, la seconde peut être trouvée dans les relations infraétatiques. À propos des deux situations surgit l’idée de demande qui est satisfaite de manière gracieuse ou contre un échange d’unités monétaires. Il en résulte que la notion de débiteur s’efface en réalité derrière celle de demandeur. Ce dernier est destinataire de quantités de ressources en eau douce. En droit international public, les demandeurs sont de nouveau principalement les États. En revanche, il peut s’agir exceptionnellement d’individus lorsque ceux-ci peuvent faire valoir un droit de l’homme internationalement reconnu à l’eau.

12En définitive, la notion de dette se présente à travers plusieurs dimensions. Elle peut se concevoir stricto sensu, à l’égard de la nature ou d’éléments environnementaux et à l’égard de collectivités humaines ou de personnes particulières qui dépendent de certaines ressources en eau. En l’absence de personnalité juridique internationale de ces catégories, une telle dette s’efface essentiellement derrière l’écran juridique de l’État. Toutefois, en tant que sujet originaire du droit international, il peut transférer les compétences en matière de gestion des ressources aquatiques à une organisation internationale.

13En revanche, le droit international oblige l’État de prendre en compte, à propos du domaine sur lequel s’exerce sa souveraineté, les intérêts des masses d’eau et des écosystème reliés, ceux des collectivités humaines et des personnes juridiques particulières qui en dépendent et surtout ceux de ses pairs qui partagent avec lui des ressources en eau douce. La notion de dette prend dans ce contexte la signification commune d’obligation (dette lato sensu). La fin ultime du droit international de l’eau est ainsi de créer des obligations interétatiques réciproques qui permettent de gérer notamment des cours d’eau internationaux. Les captations d’eau et les transferts effectués à l’intérieur d’un bassin hydrographique ou d’un aquifère portent sur des ressources en eau douce qui ne constituent pas (encore) un bien échangeable à titre onéreux. En d’autres termes, dans ce contexte classique du droit international de l’eau (qui exclut les masses d’eau purement nationales), l’idée de marché de l’eau doit être rejetée au regard du ius quod est (aspect étudié en premier lieu). En revanche, lorsqu’il s’agit de capter des eaux pour les transférer au-delà du bassin/de l’aquifère, l’idée de marché émerge : l’eau est susceptible d’être marchandisée, de devenir l’objet d’une créance dont la contrepartie est une dette monétaire (aspect étudié en second lieu).

La captation cantonnée à l’intérieur du bassin/de l’aquifère : le rejet de l’idée de marché

14La construction d’un barrage, notamment pour produire de l’hydroénergie, fait que l’eau est retenue à un endroit donné dans un bassin de rétention tout en restant une partie intégrante du cours d’eau. Le fait de mettre un obstacle au libre écoulement du fleuve peut cependant être considéré comme une captation suivie d’un transfert. Certes, la fin de l’opération ne vise pas la consommation de l’eau dans la mesure où l’eau sera restituée au fleuve, même si c’est de manière différée. Toutefois, quelque part en aval du fleuve, il y aura temporairement moins d’eau, sans parler des pertes d’eau causées par l’évaporation qui augmente avec l’élargissement de la superficie du plan d’eau et la température de l’air. Les barrages fournissant de l’hydroénergie et construits sur un cours d’eau international doivent ainsi être pris en compte dans un premier temps. Les conséquences juridiques qui résultent des modalités classiques de captation consommatrices de l’eau à l’intérieur d’un bassin ou d’un aquifère seront analysées dans un second temps.

La captation à des fins non consommatrices de l’eau : les barrages fournissant de l’hydroénergie

15Cette problématique a été codifiée par la Convention de New York du 21 mai 1997 sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation (ci-après : Convention de New York), entrée en vigueur le 17 août 2014, concrètement dans l’article 25 sur la régulation. Les applications jurisprudentielles ne font que confirmer l’état de la codification. Il sera vu que toute idée de dette écologique ainsi que de marché (générant des dettes stricto sensu) est loin des préoccupations gouvernementales. En revanche, le droit international instaure des obligations générales (dette lato sensu) qui s’appliquent entre les États qui partagent un cours d’eau international et entre lesquels se créent des liens fondés sur une solidarité naturelle.

Les obligations conventionnelles s’instaurant entre États d’un cours d’eau international

  • 13 Article 25 – Régulation : « 1. Les États du cours d'eau coopèrent, selon que de besoin, pour répond (...)
  • 14 Le terme de cours d’eau vise le cours d’eau superficiel principal, coulant (fleuve) ou stagnant (la (...)
  • 15 En vertu de l’article 26 de la Convention de New York qui est relatif aux installations, ce sont de (...)
  • 16 Annuaire de la CDI 1994, vol. II, 2e partie, p. 93-142.

16L’article 25 de la Convention de New York sur la régulation13 écarte toute responsabilité étatique éventuelle à l’égard de la nature. Il ne consacre que des obligations de type procédural (et non substantiel) qui facilitent la coexistence pacifique entre États qui partagent un même cours d’eau.14 En effet, l’article 25 évite de recourir au terme de « dommage » (contrairement à l’article 21 relatif à la pollution d’un cours d’eau international qui utilise expressément ce terme en insinuant ainsi une possible mise en œuvre de la responsabilité internationale dans le cas d’une pollution) et mentionne le seul « risque d’effets négatifs significatifs » suite au dysfonctionnement des installations liées à un cours d’eau. Ce risque ne génère qu’une obligation de consultation entre les États du cours d’eau concernés.15 Par ailleurs, l’article 25 n’impose qu’un devoir général de coopération (par. 1) et plus particulièrement de participation équitable à la construction, à l’entretien ou au financement des ouvrages de régulation que les États ont pu convenir d’entreprendre (par. 2). Selon le Projet d’articles de le Commission du droit international (CDI) de 1994 sur les utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation16 (ci-après Projet CDI de 1994), les États qui ont décidé d’entreprendre des travaux de régulation doivent ainsi contribuer à leur construction et leur entretien proportionnellement aux avantages qu’ils en retirent (art. 25, comm. 3). Les concepts de coopération et de participation équitable sont diamétralement opposés à toute existence d’un marché où des bénéfices et des services dans le domaine de l’eau s’échangeraient entre les États de manière onéreuse. Ils sont également opposés à toute idée de dette qui pourrait naître sur le terrain au profit de la nature.

Les obligations jurisprudentielles s’instaurant entre États d’un cours d’eau international

17La Cour internationale de justice (CIJ), dans sa décision rendue le 25 septembre 1997 dans l’affaire du projet Gabčikovo-Nagymaros (Slovaquie c. Hongrie), applique le dispositif pertinent de la Convention de New York qui fait autorité en tant que codification de la coutume. Il s’agit concrètement de la règle de l’usage équitable des ressources en eau douce partagées (infra). La Cour affirme en effet au paragraphe 78 de l’arrêt le « droit fondamental » de la Hongrie « à une part équitable et raisonnable d’un cours d’eau international ». Le fait pour la Tchécoslovaquie de « s’approprier, essentiellement pour son usage et à son profit, entre 80 et 90 pour cent des eaux du Danube avant de le restituer au lit principal du fleuve, en dépit du fait que le Danube est non seulement un cours d’eau international partagé mais aussi un fleuve frontière » constitue un fait internationalement illicite. Par ce raisonnement en des termes purement quantitatifs la Cour ne prend pas en compte le dommage causé à l’environnement (Sohnle, 1998).

  • 17 Sentence reproduite in : Revue générale de droit international public, 1958, p. 79-119 (par. 4-9, p (...)

18Si l’activité hydroélectrique en tant qu’utilisation in situ d’un cours d’eau n’a pas pour objectif principal une consommation quantitative de l’eau, ce problème se pose parfois d’une manière accessoire. Certains grands travaux hydroélectriques prévoient en effet le captage de quantités d’eau qui ne sont plus rendues au fleuve d’origine, mais à un autre système fluvial, privant alors définitivement de ces quantités le fleuve en aval. Cette problématique se posait dans l’affaire de l’utilisation des eaux du Lac Lanoux (Espagne c. France) où les eaux du Carol, effluent du lac et normalement coulant à travers l’Espagne vers la Méditerranée (bassin de l’Èbre), devaient être dérivées vers l’Atlantique (bassin de la Garonne situé en France) afin qu’EDF (Électricité de France) puisse profiter de l’énergie hydraulique. Dans sa sentence du 16 novembre 1957, le tribunal arbitral autorise cette dérivation sous réserve que la France restitue les eaux ainsi perdues en quantité et en qualité égale, moyennant une conduite souterraine à partir de l’Ariège (rivière française qui coule vers l’Atlantique).17 Une telle argumentation, alors qu’elle s’inscrit dans une logique d’obligations interétatiques générales (dette lato sensu), réalise en fait une compensation en nature au bénéfice d’un cours d’eau, privé initialement d’une partie de ses ressources. On perçoit clairement la mise en œuvre d’un raisonnement qui semble répondre à l’idée d’une dette stricto sensu, voire d’une dette écologique. Cette impression est renforcée par le fait que le tribunal pose non seulement des exigences quantitatives (l’Espagne avait seulement demandé la restitution d’un certain volume d’eau), mais également, selon la technique de l’obiter dictum, des exigences qualitatives (restitution d’eaux d’une qualité équivalente). Ce cas de figure remarquable en droit international de l’eau nous rapproche des modalités de captation consommatrices de l’eau qui sont abordées dès à présent.

Les modalités de captation consommatrices de l’eau

  • 18 Cette règle est par ailleurs complétée par un volet institutionnel (participation équitable).
  • 19 Pour des détails, Sohnle, 2002, p. 271 et s. (297-301).
  • 20 CIJ, Affaire précitée du projet Gabčikovo-Nagymaros, 1997 : La Cour confirme, certes, l’interdictio (...)

19Les captations consommatrices d’eau effectuées dans un cours d’eau international ou dans un aquifère transfrontière puisent des eaux à des fins agricoles (d’irrigation), industrielles et domestiques. Même si l’utilisation s’effectue à l’intérieur du bassin/aquifère, il y a des pertes d’eau, d’où la nécessité d’une règlementation par le droit international. La règle dominante est celle de l’utilisation équitable et raisonnable des ressources naturelles partagées entre les États du cours d’eau/de l’aquifère. Certes, une seconde règle de fond, susceptible de s’opposer à la première, imprègne également le droit international de l’eau. Il s’agit de l’interdiction de causer un dommage à l’environnement aquatique d’un autre État qui est une règle qui privilégie la protection écologique alors que l’utilisation équitable et raisonnable18 est une règle qui concilie à la fois les intérêts socio-économiques et écologiques. Les travaux de codification19 et la jurisprudence internationale20 donnent clairement la primauté à la seconde, en particulier en présence d’enjeux quantitatifs.

  • 21 V. les listes de traités d’eau concrets, Sohnle, 2002, p. 305 et s.

20L’obligation de l’utilisation équitable et raisonnable oblige les États qui partagent des ressources aquatiques à mettre en balance de manière équitable une multitude de facteurs pour utiliser, de manière quantitative et/ou qualitative, les ressources en eau partagées. Afin de pouvoir apprécier le caractère équitable de l’utilisation, l’analyse de la pratique générale fait ressortir l’importance de critères économiques qui entrent en jeu entre les États qui partagent des masses d’eau. À ce titre sont partagés équitablement les avantages tirés de l’utilisation des eaux (y compris le produit de l’eau) ainsi que les charges (déployées p. ex. pour mettre en place des ouvrages ou des mesures antipollution). Pour pouvoir pondérer le poids des facteurs qui pèsent sur un État particulier, on se réfère à un critère géographique (la part du bassin/de l’aquifère détenue respectivement par l’État concerné), à l’importance des bénéfices concrets tirés de l’usage d’eau ou à la part d’investissement apportée par l’État concerné.21 Cette technique de la balance n’est bien évidemment pas compatible avec la consécration d’un marché de l’eau.

  • 22 Convention de New York, art. 5 - Utilisation et participation équitables et raisonnables : « 1. Les (...)
  • 23 À partir de la résolution 63/124 adoptée le 11 décembre 2008, ce projet est régulièrement entériné (...)

21Le principe général de l’utilisation équitable est codifié de manière quasi identique à l’article 5 de la Convention de New York22 et à l’article 4 du Projet d’articles de la CDI de 2008 sur les aquifères transfrontières.23 Les deux instruments énumèrent respectivement à l’article 6 et 5 les facteurs et circonstances concrets à prendre en considération pour parvenir au partage équitable. Certains de ces facteurs peuvent être interprétés comme relevant d’une logique de dette au sens strict, voire de dette écologique. Ainsi doivent être pris en considération : la population tributaire du cours d’eau/de l’aquifère (art. 6 par. 1c/art. 5 par 1c), les facteurs géographiques, hydrographiques, hydrologiques, climatiques, écologiques et autres facteurs de caractère naturel du cours d’eau (art. 6 par. 1a et mutatis mutandis pour les aquifères art. 5 par. 1c), les utilisations actuelles et potentielles de l’eau (art. 6 par. 1e/art. 5 par. 1e), la conservation, la protection, la mise en valeur et l’économie dans l’utilisation des ressources en eau ainsi que les coûts des mesures prises à cet effet (art. 6 par. 1f/art. 5 par. 1h). Spécifiquement à propos des aquifères, il y a la prise en compte du rôle de l’aquifère dans l’écosystème qui en relève (art. 5 par. 1i). Grace à l’énumération de ces différents facteurs dans les deux instruments, qui ne font aucun effort de conceptualisation dans le classement, il y a une marge pour le développement du droit international des ressources en eau afin d’y intégrer des préoccupations liées à l’idée de dette écologique bien que le pratique intergouvernementale actuelle ne va pas dans ce sens.

22Dans l’état actuel du droit, la satisfaction interétatique de la demande en eau à l’intérieur d’un système de masse d’eau internationale ne s’effectue pas sur la base d’un marché, mais sur le fondement de considérations d’équité et de rationalité. La situation se présente différemment lorsque la captation est suivi d’un transfert d’eau au-delà du bassin/de l’aquifère. La solidarité naturelle entre États riverains ne joue plus et des préoccupations de recherche d’un profit marchand peuvent prendre le dessus.

La captation et le transfert des eaux vers l’extérieur du bassin/de l’aquifère : l’émergence de l’idée de marché

  • 24 Cela exclut du présent propos la pratique des transferts interbassins purement internes comme ils s (...)

23Des quantités d’eau peuvent être captées dans une masse d’eau (bassin hydrographique, aquifère) pour être transférées en dehors de la circonscription hydrographique d’origine (transfert interbassin/hors zone aquifère) (Sohnle, 2010a), en franchissant une frontière internationale.24 Ces transferts peuvent être de grande envergure, réalisée grâce à des ouvrages artificiels (canal, aqueduc, galerie souterraine) (premier aspect). Les quantités d’eau transférées peuvent être moins importantes, réalisées par transvasement (deuxième aspect). Notamment les transferts de grande envergure tombent dans le domaine du droit international public dans la mesure où les États souhaitent les maîtriser. En effet le contrôle des ressources en eau est un défi majeur pour tout État. Cela se reflète à la fois dans la réglementation nationale qui donne un statut spécifique à l’eau (en France, l’eau est « patrimoine de la nation ») et en droit international où l’intérêt majeur (vital) de l’eau se défend au titre du sacro-saint principe de souveraineté territoriale (Paquerot, 2005b). Seulement de manière exceptionnelle, ces transferts font l’objet de pratiques vénales volontairement ignorées par le droit international. Il en résulte des marchés transnationaux informels de l’eau, non encadrés par le droit international public (troisième aspect).

Les transferts internationaux interbassin de grande envergure (par canal, aqueduc ou galerie)

24Les transferts interbassin de grande envergure prendront à l’avenir une importance croissante en raison des pénuries d’eau évidentes et graves dans certaines régions, même si la thématique reste politiquement controversée. Il convient de distinguer selon le statut juridique des masses d’eau à l’origine de la captation. Il peut s’agir de ressources en eau partagées entre deux ou plusieurs États (1°) ou de masses d’eau purement nationales (2°).

  • 25 Les commentaires du Projet d’articles de 1994 ne discutent la problématique de l’interconnexion de (...)
  • 26 Même si à ce propos le Projet CDI de 1994 ignore les transferts interbassins (art. 25, comm. n° 4).
  • 27 On peut également citer la fameuse affaire de l’infiltration du Danube (« Donauversinkung »), bien (...)
  • 28 P. ex. Convention sur certaines questions relatives au droit des cours d’eau, Stockholm, 11 mai 192 (...)
  • 29 P. ex. Convention sur la coopération pour la protection et l’utilisation durable des eaux des bassi (...)
  • 30 P. ex. : Accord concernant l’approvisionnement du Koweït avec de l’eau douce, Bagdad, 11 février 19 (...)
  • 31 P. ex. Accord pour réguler le niveau du lac des bois (Lake of Woods), Washington, 24 février 1925, (...)
  • 32 P. ex. Convention sur la coopération pour la protection et l'utilisation durable du Danube, Sofia, (...)
  • 33 P. ex. Convention hispano-portugaise précitée, Albufeira, 1998, art. 16 et annexe.

251°) La captation à partir de ressources en eau partagées entre deux ou plusieurs États. Le droit international général de l’eau s’est très peu intéressé au problème des transferts d’eau interbassin.25 Sans doute il convient de transposer mutatis mutandis les règles relatives aux prélèvements intrabassin aux hypothèses de transferts interbassin. La règle principale applicable sera en effet celle de l’utilisation équitable, élargie au-delà des États du cours d’eau, dans la mesure où ici aussi il s’agit d’une problématique qui relève de la régulation (supra).26 La jurisprudence précitée s’applique, notamment celle rendue à propos de l’affaire du lac Lanoux (supra).27 Le droit international particulier de l’eau, quant à lui, adopte des solutions très variées. Un traité sur l’eau spécial peut simplement interdire tout transfert28 ou, au contraire, l’autoriser par principe29, voire mettre en œuvre des dérivations de grande envergure.30 Dans ce cas, il faut soit recueillir l’accord unanime des États riverains31, soit respecter certaines conditions, notamment la règle de l’utilisation équitable.32 Le traité peut également fixer des quantités transférées précises ou exiger le maintien d’un débit minimum du cours d’eau d’origine.33

  • 34 Cette solution est préconisée par référence au projet de prolongement du canal Rhône-Languedoc vers (...)
  • 35 Recommandation (2001)14, 17 octobre 2001, par. 15.

26Les sources déclaratoires du droit international sont plus ou moins favorables aux transferts de grande envergure. L’un des documents les plus favorables, critiqué fortement et resté sans suites dans le contexte européen, est la résolution sur la viabilité technologique de réseaux hydrauliques transeuropéens du Parlement européen du 29 janvier 1998 qui non seulement envisage un marché de l’eau (par. 15), mais également des transferts d’eau interbassin de très grande envergure afin de permettre d’équilibrer les ressources en eau au sein de l’Union européenne (par. 3).34 Le Conseil de l’Europe s’est prononcé d’une manière plus prudente. Dans la Charte européenne des ressources en eau adoptée par le Comité des ministres le 17 octobre 2001 il est souligné que les États partageant un bassin hydrographique doivent, certes, prendre en considération les demandes concernant des transferts d’eau entre bassins hydrographiques, mais également respecter les principes du droit international.35 Les Règles de Berlin sur les ressources en eau de l’International Law Association de 2004 vont dans le même sens (art. 10 par. 2, commentaire). L’Agenda 21 (Rio, 1992) préconise que les études d’impact environnementales doivent identifier les conséquences hydrologiques des transferts interbassin (par. 18.65). La prise de position la plus sage résulte certainement de la Déclaration de Madère du 17 avril 1999, formulée par une association scientifique, à savoir le Conseil européen de droit de l’environnement, qui dispose dans son article 5 (2) : « Les transferts d’eau inter-bassins doivent servir à la fois l’intérêt général et l’intérêt réciproque des usagers dûment informés et consultés en temps opportun en tenant compte de la nature des écosystèmes des bassins affectés. »

27En définitive, les transferts d’eau interbassin à partir de ressources partagées ne sont pas par principe incompatibles avec le droit international de l’eau. En revanche, la communauté internationale est loin de consacrer des marchés d’eau.

  • 36 Sur le continent asiatique, non abordé ici, Richard, 2005.
  • 37 Le Rhône, bien que partagé avec la Suisse, peut-être assimilé, dans ce contexte, à un cours d’eau n (...)
  • 38 Avis du 14 octobre 1997, par. 1, Conseil d’État, Études et documents 1998, p. 204.
  • 39 Pour des détails, Sohnle, 2002, p. 209-212.
  • 40 Loi (québécoise) du 11 juin 2009 affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à (...)
  • 41 [En ligne] URL : http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7983000/7983326.stm. Consult (...)
  • 42 Traité reproduit in : Étude Législative, FAO n° 61, Traités concernant l’utilisation des cours d’ea (...)
  • 43 [En ligne] URL : http://www.internationalrivers.org (v° Lesotho Water Project). Consulté le 29 octo (...)
  • 44 Les services liés à l’eau répondent depuis longtemps à une logique marchande. En droit interne on t (...)
  • 45 Mentionnons la situation particulière établie entre l’État de Johor (Malaisie) et la municipalité d (...)

282°) La captation à partir de ressources en eau purement nationales. Une captation à partir de ressources en eau nationales doit être compatible avec le droit de l’État d’origine de ces ressources. Des exemples existent sur tous les continents36 et l’attitude des États dans la pratique est très variable : certains autorisent, d’autres interdisent des transferts internationaux interbassin. Sur le continent européen, on peut citer le projet avorté de transfert d’eau du Rhône (prélevée près de l’embouchure en France37) via l’aqueduc Languedoc-Roussillon-Catalogne à l’agglomération de Barcelone (située dans le bassin de l’Èbre en Espagne). Malgré un avis favorable du Conseil d’État français38, pour lequel la nature de l’eau comme patrimoine de la nation ne s’oppose pas à un transfert international, les autorités espagnoles ont écarté le projet en 2001 afin que l’Espagne ne dépende pas d’une eau étrangère.39 En Amérique du Nord, le Canada et notamment certaines de ses provinces adoptent une attitude réservée face à la demande des États-Unis d’Amérique d’importer de l’eau. Des oppositions se sont élevées notamment au Québec. Ce dernier a adopté une disposition législative en 1999, renouvelée en 2009, interdisant le transfert hors Québec des eaux y prélevées.40 En Amérique du Sud, on peut citer le projet de vente d’eau de la Bolivie vers le Chili qui s’inscrit dans un règlement de différend ancien à propos des eaux de la rivière Silala. Malgré un accord politique annoncé en 2009, le projet est actuellement gelé.41 Sans doute le seul projet réalisé et actuellement opératoire d’un transfert interbassin de grande envergure est celui qui résulte du traité de Maseru sur le projet d’eau des montagnes de Lesotho (Lesotho Highlands Water Project) conclu le 24 octobre 1986 entre le Lesotho et l’Afrique du Sud.42 La quantité d’eau captée dans le fleuve Senqu (Orange), cours d’eau d’origine prenant sa source au Lesotho, s’élève à 40 % du débit de ce fleuve. Elle est transférée dans un autre bassin, celui du fleuve Vaal situé en Afrique du Sud qui utilise cette eau à des fins industrielles et domestiques. Une véritable vente d’eau constitue pour le Lesotho la source la plus importante dans les échanges avec l’étranger et est comptabilisé dans le budget national à hauteur de 75 %.43 Le traité de Maseru est exceptionnel puisque, à la lumière de plus de 700 traités sur l’eau visionnés, il est apparemment le seul qui dote l’eau en tant que telle44 d’un véritable prix de vente45. À côté de cette exception en matière de transfert de grande envergure, l’idée de marché se perçoit plus facilement pour les transferts de moindre importance.

Les transferts internationaux interbassin de moindre importance (par transvasement)

  • 46 Dans ce cas, elle provient bien évidemment pas d’un bassin hydrographique ou d’un aquifère.

29Il arrive qu’une valeur vénale est attribuée à l’eau (en tant que ressource et non dans le cadre d’un service d’eau) à la suite de transferts de quantités d’eau hors bassin de moindre importance. C’est le cas notamment quand l’eau a subi certains procédés de transformation. Aussi peut-on considérer que l’eau douce est devenue une marchandise à part entière lorsqu’elle est produite par une station de dessalement46. La marchandisation de l’eau est plus discutable dans les hypothèses où l’eau a fait l’objet d’une opération de transvasement, mais des marchés existent bel et bien dans ce domaine. Après avoir vu les différentes modalités de transvasement de l’eau à des fins de vente, il conviendra de présenter dans ses grandes lignes le régime juridique du commerce d’eau effectué dans ce cadre.

Les modalités de transvasement à des fins de vente internationale

  • 47 Transvaser : le fait de verser un liquide d’un récipient vers un autre.

30L’opération de transvasement47 d’eau a clairement un objectif commercial. Si le produit final présente une valeur ajoutée matérielle (le récipient), ce n’est pas le cas de la ressource aquatique qui est captée directement et gratuitement dans le milieu naturel. Cela génère une dette écologique à l’égard de la nature qui ne se reflète cependant pas (encore) dans le prix de vente du produit final. À propos du transvasement, on peut distinguer deux cas de figures : Le récipient dans lequel l’eau est susceptible d’être exportée peut être artificiel ou biologique.

  • 48 Comp. p. ex. CJCE, arrêt du 24 mai 1988, aff. C-302/86, Commission c. Danemark : exception environn (...)

31Les récipients artificiels contenant de l’eau comme produit final mis sur le marché peuvent contenir des quantités d’eau minimes. C’est le cas de la commercialisation de l’eau minérale ou de l’eau de source, essentiellement à travers une mise en bouteille. L’exportation se pratique effectivement selon les règles du commerce international (infra). Les enjeux environnementaux discutés dans ce contexte ne portent traditionnellement pas sur le contenu, mais sur le conteneur (bouteille en verre ou en plastique ?).48 Cependant, des quantités plus considérables peuvent être transportées, par route (camion citerne), par rail, par voie fluviale et par voie maritime. Cette dernière hypothèse, où le transport se fait soit dans les citernes de supertankers, soit dans des récipients énormes en plastique flexible, flottant sur la mer et susceptibles d’être remorqués (« medusa bags »), est discutée en droit depuis au moins une vingtaine d’années (McCaffrey, 1997 ; Haan 1997).

  • 49 On peut ajouter tout produit alimentaire contenant de l’eau, y compris la viande et les aliments tr (...)

32Le récipient biologique est constitué de fibres végétales. Il s’agit essentiellement de fruits et légumes, donc de produits alimentaires présentant une forte teneur en eau.49 On parle à ce propos du phénomène d’exportation d’eau virtuelle qui sur le plan éthique créé bien une dette écologique. En effet, l’eau nécessaire à la production de ces aliments est captée en principe gratuitement dans la nature, souvent dans des régions ensoleillées avec un déficit d’eau. La valeur ajoutée est minime sur le plan quantitatif (une tomate p. ex. contient 5 % de fibres et 95 % d’eau), mais le produit est vendu cher, souvent dans des régions riches (en argent et en eau), sans que l’on songe à restituer l’eau à sa région d’origine.

Le régime juridique du commerce international de l’eau

  • 50 L’eau devient un bien économique comme le constate le principe directeur 4 de la Déclaration de Dub (...)
  • 51 L’article XX relatif aux discriminations et aux mesures restrictives déguisées dans le commerce int (...)
  • 52 En revanche, il a fait l’objet, le 3 décembre 1993, d’une prise de position des gouvernements du Ca (...)
  • 53 Article 192 par. 2b. Sur le lien entre gestion qualitative et quantitative, parfois difficiles à di (...)

33Dans l’état actuel du droit international, ce régime juridique s’applique aux eaux transvasées. En revanche, il est susceptible de s’appliquer également aux transferts d’eau de grande envergure (supra) si ceux-ci étaient libéralisés, ce qui aurait pour effet de les faire entrer dans la catégorie des biens marchands (ou biens économiques50). Toutefois, dans la mesure où les grandes masses d’eau répondent actuellement à des préoccupations d’intérêt public, un tel commerce n’existe pas encore (mis à part l’exemple isolé du traité de Maseru, supra). En revanche, un commerce existe en matière d’eau transformées (dessalées ou transvasées), impliquant notamment des entreprises. Le commerce transnational est encadré par le droit international, au niveau mondial notamment par le système du G.A.T.T. du 30 octobre 1947. Dans la mesure où les ventes d’eau ou de biens aquatiques entrent dans son champ d’application (même si l’eau n’y est pas expressément mentionnée), les exceptions prévues par les articles XX et XI pourraient autoriser une politique restrictive des États opposés à la commercialisation de l’eau.51 Au niveau régional, l’Accord de libre échange nord-américain (A.L.E.N.A.) du 17 décembre 1992 interdit également les restrictions quantitatives, s’inspirant en cela étroitement des règles du G.A.T.T. Malgré des propositions d’amendement en ce sens lors de son élaboration, cet accord n’a pas exclu l’eau de son champ d’application.52 Dans l’Union européenne (UE), le droit dérivé se rapportant à la gestion quantitative des ressources hydrauliques ou touchant directement ou indirectement la disponibilité desdites ressources constitue, selon le traité sur le fonctionnement de l’UE, l’un des domaines d’exception où il faut l’unanimité au sein du Conseil.53 Quant au statut de l’eau, la directive cadre 2000/60/CE sur l’eau adopte une formulation assez ambiguë (préambule par. 1) : « L’eau n’est pas un bien marchand comme les autres mais un patrimoine qu’il faut protéger, défendre et traiter comme tel. »

Les transferts internationaux effectués grâce à l’émergence de marchés transnationaux informels

  • 54 Traité de Washington relatif à l’utilisation des eaux du Colorado, de la Tijuana et du Rio Grande ( (...)

34Certains transferts d’eau sont pratiqués selon une logique marchande sans être pris en compte par le droit international. Le marché de ce type le plus important est certainement celui qui s’est créé sur la frontière américano-mexicaine. Ce marché est laissé à la discrétion des acteurs non étatiques (notamment des entreprises) puisque les deux États y voient un intérêt : l’approvisionnement en eau est facilité pour des acteurs aux États-Unis tout en affectant le territoire mexicain ; des profits sont faits par certains acteurs mexicains. Par ailleurs, pour le Mexique le problème n’est ainsi pas élevé au niveau interétatique où il pourrait générer un conflit de souveraineté, exploité par l’opinion publique. Enfin, pour les deux États, l’existence d’un marché informel évite de devoir revenir sur l’équilibre politique délicat instauré par le traité sur l’eau conclu le 3 février 1944.54

  • 55 Le terme de « maquiladoras »  désigne depuis les années 1960 l’industrie sous-traitante d’exportati (...)

35Sur le plan moral (dette éthique), la situation est beaucoup plus critiquable. On assiste à la délocalisation des activités consommatrices d’eau américaines au Mexique. Ce phénomène se manifeste à travers le transfert de droits de jouissance de terres agricoles mexicaines (appartenant souvent aux communes) au profit notamment d’entreprises américaines, sous plusieurs formes : 1° Sur des terres louées aux Mexique sont installées des centrales électriques dont l’énergie produite est exportée aux États-Unis où elle sert à alimenter des stations de dessalement ; 2° Des terres louées au Mexique sont affectées à la production d’aliments riches en eau exportés aux États-Unis (il s’agit du phénomène dit de l’« agromaquila »55 et de manière plus générale de l’exportation d’eaux virtuelles, supra) ; 3° Grâce à une libéralisation du droit de l’eau mexicain, des entreprises privées nationales ou étrangères peuvent capter directement des ressources en eau au Mexique à travers un système d’autorisation d’extraction d’eau souterraine. Des entreprises américaines acquièrent par ailleurs non seulement les autorisations, mais achètent ou louent également les terres surjacentes. Il est évident qu’un tel marché non encadré fonctionne au détriment du plus faible (à savoir certains individus, des collectivités de personnes, la nature, qui sont ainsi privés d’eau) et au profit du plus fort capable d’acheter ou de louer les terres et d’acquérir les autorisations d’extraction de l’eau (Barkin, 2005 ; Sánchez, 1997).

  • 56 Les autres eaux atmosphériques ne se « maîtrisent » pas encore.
  • 57 Comp. Convention de Montego Bay, art. 234 (protection spécifique de ces zones contre la pollution).
  • 58 Actuellement le droit international ne s’intéresse qu’à la protection qualitative de l’air et des e (...)

36Arrivé à la fin de notre réflexion, il convient de s’interroger brièvement au sujet de certains domaines où la réglementation juridique n’existe encore qu’à un stade rudimentaire, mais qui a vocation à se développer fortement dans les années à venir. Regardons en effet du côté des eaux douces non continentales qui sont notamment les icebergs et les nuages56 et dont la captation devient progressivement possible sur le plan technique et rentable sur le plan économique (Sohnle, 2014 ; Quilleré-Majzoub, 2006 ; Quilleré-Majzoub, 2004 ; Sohnle, 2002, p. 448-449). Face à la pénurie croissante d’eau douce dans le monde, s’agirait-il de nouveaux marchés à l’avenir ? Le remorquage d’icebergs polaires se fait vers des régions arides où ils servent à des fins d’irrigation. Leur captage est libre dans la haute mer, mais non dans les zones où s’exercent des droits des États côtiers.57 Sur le plan théorique, en tant que res nullius, ils peuvent effectivement faire l’objet d’une marchandisation par la personne qui se les approprie. Actuellement, aucune dette juridique ne naît à l’égard de la nature. Les mêmes conclusions s’imposent à propos de l’exploitation des nuages qui sont captés au-dessus de la haute mer. En revanche, la gestion quantitative58 des nuages se trouvant au-dessus des territoires étatiques devrait se faire en respectant la règle de l’utilisation équitable lorsqu’il s’agit de provoquer artificiellement des précipitations. Ces nuages constituent des ressources naturelles partagées dans la mesure où ils se déplacent au-dessus des différents États à la suite d’aléas naturels (vent, température, etc.). Les analogies avec le droit des cours d’eau internationaux sont évidentes. Cela exclut toute idée de marché et inscrit le problème dans un contexte de dette lato sensu, donc d’obligations interétatiques classiques.

37En définitive, la notion de dette en matière de captation de ressources aquatiques est équivoque, les variables étant constituées par les différentes catégories de masse d’eau (cours d’eau, aquifère, glace, eaux atmosphériques) ainsi que les différents espaces selon le droit international (territoire étatique, zones internationalisées). La dette prend la signification générale d’obligation juridique dans un domaine où une solidarité interétatique s’impose sur le fondement de données naturelles. En revanche, dans des situations particulières, le droit international n’ignore pas le concept de dette au sens strict, à savoir le devoir concret d’un débiteur, qui se manifeste plus particulièrement là où se créent des marchés de l’eau. Malheureusement l’idée de dette écologique à l’égard de la nature ne se perçoit que très timidement en droit international ce qui incite le juriste à proposer des solutions innovantes de lege ferenda parmi lesquelles une personnalisation d’éléments de la nature est un premier choix.

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Bibliographie

Barkin, D., 2005, The contradictions of urban water management in Mexico, VertigO, Hors-série 2, [En ligne] URL : http://vertigo.revues.org/1881, DOI : 10.4000/vertigo.1881, Consulté le 30 octobre 2014. Par. 20

Bourély, M., 1998, La révision des accords sur la station spatiale internationale, Annuaire français de droit international, 44, p. 579-594

Courteix, S., 1979, L’accord régissant les activités des États sur la lune et les autres corps célestes, Annuaire français de droit international, 25, p. 203-222 (p. 213)

Cuq, M., 2013, L’eau en droit international, convergences et divergences dans les approches juridiques, Bruxelles, Larcier, 150 p.

Gernet, L., 1982 (rééd. De 1968), Droit et institutions en Grèce antique, Paris, Flammarion, p. 13

Guillien, R., Vincent, J., 2005, Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, v° dette

Haan, E. J. de, 1997, Balancing Free Trade in Water and the Protection of Water Resources in GATT, Brans, E. H. P., Haan, E. J. de, Nollkaemper, A, Rinzema, J., The Scarcity of Water – Emerging Legal and Policy Responses, London, The Hague, Boston, Kluwer Law International, p. 248

Hoeffe, O., 1986, Lexikon der Ethik, Munich, Beck, v° Schuld

Lasserre, F., 2005, Les projets de transferts massifs d’eau en Amérique du nord », VertigO, Hors-série 2, [En ligne] URL : http://vertigo.revues.org/1929, DOI : 10.4000/vertigo.1929, Consulté le 30 octobre 2014.

McCaffrey, S., 1997, Water Scarcity : Institutional and Legal Responses/Middle East Water Problems : The Jordan River, Brans, E. H. P., Haan, E. J. de, Nollkaemper, A, Rinzema, J., The Scarcity of Water – Emerging Legal and Policy Responses, London, The Hague, Boston, Kluwer Law International, p. 57

Paquerot, S., 2005a, Eau douce. La nécessaire refondation du droit international, Sainte-Foy, Presses de l’Université du Québec, 246 p.

Paquerot, S., 2005b, Le droit international et la coopération dans le domaine de l’eau, enjeux et défis dans les Amériques, VertigO, Hors-série 2, [En ligne] URL : http://vertigo.revues.org/1923, DOI : 10.4000/vertigo.1923, Consulté le 30 octobre 2014. Par. 12

Quilleré-Majzoub, F., 2004, À qui appartiennent les nuages ? Essai de définition d’un statut des nuages en droit international public », Annuaire français de droit international, 50, p. 653-667

Quilleré-Majzoub, F., 2006, Glaces polaires et icebergs : quid juris gentium ?, Annuaire français de droit international, 52. p. 432-454

Revel-Mouroz, J., 1993, La nouvelle frontière : au cœur de l’intégration aux États-Unis (chap. 6) », Prévôt Schapira M.-F., Revel-Mouroz J., Le Mexique à l’aube du troisième millénaire, Éditions de l’IHEAL, 1993, p. 105-146, [En ligne] URL : http://books.openedition.org/iheal/1013?lang=fr, Consulté le 30 octobre 2014.

Richard, V., 2005, La coopération sur la gestion des cours d’eau internationaux en Asie, Paris, La documentation française, p. 74 et s., 196-201, 274, 290, 306 et s.

Sánchez, R. A., 1997, Water Conflicts Between Mexico and the United States: Towards a Transboundary Regional Water Market?, Brans, E. H. P., Haan, E. J. de, Nollkaemper, A, Rinzema, J., The Scarcity of Water – Emerging Legal and Policy Responses, London, The Hague, Boston, Kluwer Law International, p. 260-276

Sohnle, J., 1998, Irruption du droit international de l’environnement dans la jurisprudence de la CIJ : l’affaire relative au projet Gabčikovo-Nagymaros, Revue générale de droit international public, 1, p. 85-12 (110-115)

Sohnle, J., 2002, Le droit international des ressources en eau douce : solidarité contre souveraineté, La Documentation française, 2002, 606 p.

Sohnle, J., 2010a, La mise en réseau de l’eau au niveau européen et international : incontournable, mais contrôlable, Potvin-Solis L., La libéralisation des services d’intérêt économique général en réseau en Europe, Bruxelles, Bruylant (Collection Jean Monnet), p. 275-299

Sohnle, J., 2010b, L’arrêt des usines de pâte à papier de la CIJ du 20 avril 2010 : Un mode d’emploi pour violer des obligations procédurales sans peine », Revue juridique de l’environnement, 4, p. 605-625

Sohnle, J., 2012, La genèse du droit des aquifères transfrontières – un feuilleton familial complexe, Revue juridique de l’environnement, 2, p. 221-236 et 3, p. 413-423

Sohnle, J., 2014, Le principe des responsabilités communes mais différenciées dans les instruments conventionnels relatifs aux eaux douces internationales – Cherchez l’intrus !, Les Cahiers de droit (Université Laval, Québec), 55, 1, p. 221-264 (249-250, 252)

Sohnle, J., 2015, La représentation de la nature devant le juge : Plaidoyer pour une épistémologie juridique du fictif, Camproux-Duffrène, M-P., Sohnle, J., Hors-série 22 - La représentation de la nature devant le juge, VertigO - la revue électronique en sciences de l’environnement [En ligne], URL : http://vertigo.revues.org/16343, DOI : 10.4000/vertigo.16343

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Notes

1 C’est-à-dire le droit précédant le ius civile romain à l’origine de la conception occidentale moderne du droit.

2 Un autre élément de l’environnement, à savoir l’air, bénéficie toujours d’un statut non économique et ne peut pas être considéré comme ressource naturelle, bien que dans certaines villes chinoises (polluées) il semble que l’on puisse acheter des cannettes d’air frais. Il s’agit bien évidemment d’une pure opération de marketing n’impliquant pas un véritable marché de l’air. Si une marchandisation intervient à propos des substances qui affectent l’air (notamment les gaz à effet de serre), elle ne vise pas (encore) l’air lui-même.

3 Adam Smith écrit : « Il n’y a rien de plus utile que l'eau, mais elle achètera peu de choses et on peut obtenir peu de choses en échange » (La Richesse des Nations, livre 1, chap. IV (De l’origine et de l’usage de la monnaie). Karl Marx estime que « les forces physiques appropriées à la production, telles que l'eau, la vapeur, etc., ne coûtent rien... » (Le Capital, chap. XV - le machinisme et la grande industrie, sect. II).

4 En revanche, dans les pays arides, la prise de conscience de la valeur de l’eau est aussi ancienne que les civilisations qui en dépendent. Comp. Montesquieu : « « Les hommes, par leurs soins et par de bonnes lois, ont rendu la terre plus propre à être leur demeure. Nous voyons couler les rivières là où étaient des lacs et des marais; c'est un bien que la nature n'a point fait, mais qui est entretenu par la nature. Lorsque les Perses étaient les maîtres de l'Asie, ils permettaient à ceux qui amèneraient de l'eau de fontaine en quelque lieu qui n'aurait point été encore arrosé, d'en jouir pendant cinq générations; et comme il sort quantité de ruisseaux du mont Taurus, ils n'épargnèrent aucune dépense pour en faire venir de l'eau. » (De l’esprit des lois, livre XVIII - Des lois dans le rapport qu’elles ont avec la nature du terrain, chap. VII - Des ouvrages des hommes).

5 Nous négligerons les eaux contenues dans la zone saturée du sol n’ayant pas rejointes la nappe souterraine. Les eaux contenues dans les organismes vivants seront abordées au titre d’eaux virtuelles (infra).

6 En chiffres, ces ressources se repartissent sur notre planète de la manière suivante : Sur le volume total des eaux douces, 70% sont fixées dans la masse des glaces accumulées dans la calotte glaciaire antarctique, groenlandaise et arctique et dans les autres territoires gelés de la planète. Les eaux liquides restantes (30% = 100%) sont essentiellement d’origine souterraine (98,89%). En revanche, la quantité des eaux superficielles se trouvant dans les lacs et fleuves (0,98%), les eaux atmosphériques (0,12%) et les organismes vivants (0,01%) est infime (Sohnle, 2002, p. 17).

Par ailleurs, de l’eau a été découverte sur la lune et peut se trouver sur d’autres corps extra-atmosphériques, en particulier sur des planètes (éventuellement sur Mars ou des planètes en dehors de notre système solaire), des astéroïdes (composés essentiellement de métaux), des comètes (composées essentiellement de glace) et des satellites naturels (par exemple Europe, satellite de Jupiter, est composé d’océans gelés).

7 Suite à la commission d’un crime international (p. ex. pollution massive d’un cours d’eau).

8 Les capacités technologiques rendent pour l’instant inopérant le recours aux eaux extra-atmosphériques. Des expéditions au-delà de la zone d’attraction de la terre (dans un avenir proche vers Mars) pourraient donner une certain regain d’intérêt pour le régime extraterrestre des ressources en eau douce, y compris à propos des comètes, composés essentiellement d’eau, qui en principe en tant que corps célestes relèvent d’un régime de res communis/patrimoine commun de l’humanité (Traité relatif aux principes régissant les activités des États en ce qui concerne l’exploitation et l’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, New York, 27 janvier 1967, préambule par. 2 et 3 et art. I et II ; Accord régissant les activités des États sur la lune et sur d’autres corps célestes, New York, 5 décembre 1979, art. 4 et 11). Cette notion s’étend aux ressources en eau douce qui pourraient se trouver sur les corps célestes (comp. Courteix, 1979).

9 L’eau à bord est recyclée en permanence. Comp. Accord sur la coopération relative à la Station spatiale internationale civile, Washington, 29 janvier 1998, art. 5 par. 2. Comp. Bourély, 1998.

10 Par opposition à cette situation de fait, on peut considérer également qu’en droit les ressources de l’Antarctique répondent à une logique de patrimoine commun de l’humanité, donc de res communis.

11 La chose commune s’apprécie par rapport aux sujets de droit présent dans un ordre juridique donnée, en l’occurrence il s’agit donc essentiellement des États.

12 Comp. Accord de Nova Gorica concernant l’alimentation en eau de la commune de Gorizia conformément au paragraphe 5 de l’annexe V au traité de paix avec l’Italie et échange de notes, 18 juillet 1957, Italie, Yougoslavie ; Échange de lettres de Madrid constituant un accord pour la livraison d’eau potable à la ville d’Irún, 18 janvier/24 mars 1983, Espagne, France.

13 Article 25 – Régulation : « 1. Les États du cours d'eau coopèrent, selon que de besoin, pour répondre à la nécessité ou pour exploiter les possibilités de réguler le débit des eaux d'un cours d'eau international. - 2. À moins qu'il n'en soit convenu autrement, les États du cours d'eau participent sur une base équitable à la construction et à l'entretien ou au financement des ouvrages de régulation qu'ils ont pu convenir d'entreprendre. - 3. Aux fins du présent article, le terme "régulation" s'entend de l'utilisation d'ouvrages hydrauliques ou de toute autre mesure employée de façon continue pour modifier, faire varier ou contrôler d'une autre manière le débit des eaux d'un cours d'eau international. »

14 Le terme de cours d’eau vise le cours d’eau superficiel principal, coulant (fleuve) ou stagnant (lac), ses affluents, y compris les glaciers à son origine et les glaces flottantes, ainsi que les eaux souterraines reliées au cours d’eau. Il devient international, lorsqu’il a aux moins deux États riverains (« États de cours d’eau »). Comp. Convention de New York, art. 2.

15 En vertu de l’article 26 de la Convention de New York qui est relatif aux installations, ce sont de simples consultations qui peuvent être provoquées par l’État qui « risque de subir des effets négatifs significatifs » suite à un défaut d’entretien ou de protection des installations (Projet CDI de 1994, art. 26, comm. 2).

16 Annuaire de la CDI 1994, vol. II, 2e partie, p. 93-142.

17 Sentence reproduite in : Revue générale de droit international public, 1958, p. 79-119 (par. 4-9, p. 100-105).

18 Cette règle est par ailleurs complétée par un volet institutionnel (participation équitable).

19 Pour des détails, Sohnle, 2002, p. 271 et s. (297-301).

20 CIJ, Affaire précitée du projet Gabčikovo-Nagymaros, 1997 : La Cour confirme, certes, l’interdiction de causer un dommage à l’environnement d’un autre État, mais dans le cadre d’un simple obiter dictum (par. 53), sans répercussion concrète sur l’issue de l’affaire. En revanche, elle affirme la primauté de la règle de l’utilisation équitable (par. 78). Dans sa seconde grande affaire fluviale, à savoir celle relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (arrêt du 20 avril 2010, Argentine c. Uruguay), même si l’enjeu était principalement qualitatif, elle n’est pas plus favorable au sort de l’interdiction de causer un dommage (Sohnle, 2010b).

21 V. les listes de traités d’eau concrets, Sohnle, 2002, p. 305 et s.

22 Convention de New York, art. 5 - Utilisation et participation équitables et raisonnables : « 1. Les États du cours d'eau utilisent sur leurs territoires respectifs le cours d'eau international de manière équitable et raisonnable. En particulier, un cours d'eau international sera utilisé et mis en valeur par les États du cours d'eau en vue de parvenir à l'utilisation et aux avantages optimaux et durables - compte tenu des intérêts des États du cours d'eau concernés - compatibles avec les exigences d'une protection adéquate du cours d'eau. »

23 À partir de la résolution 63/124 adoptée le 11 décembre 2008, ce projet est régulièrement entériné par l’Assemblée générale des Nations Unies. Comp. Sohnle, 2012.

24 Cela exclut du présent propos la pratique des transferts interbassins purement internes comme ils s’effectuent notamment en Espagne, au Maroc, aux États-Unis d’Amérique et en Chine.

25 Les commentaires du Projet d’articles de 1994 ne discutent la problématique de l’interconnexion de plusieurs systèmes (bassins) que lorsqu’il s’agit de phénomènes naturels, sans intervention humaine. Comp. art. 2, commentaires n° 4 (mention de canaux à l’intérieur d’un même système de cours d’eau) et 6 (infiltration du Danube). Des doutes subsistent par ailleurs s’il convient d’inclure les canaux (en tant qu’ouvrages artificiels) dans cette définition (art. 2, comm. n° 5).

26 Même si à ce propos le Projet CDI de 1994 ignore les transferts interbassins (art. 25, comm. n° 4).

27 On peut également citer la fameuse affaire de l’infiltration du Danube (« Donauversinkung »), bien qu’il s’agisse d’une jurisprudence fédérale (mais appliquant le droit international). Les juges sont confrontés à une communication interbassin qui s’établit naturellement à certains moments de l’année : une partie des eaux du Danube se dirige temporairement vers le système du Rhin. La Cour d’État allemande (« Staatsgerichtshof ») applique notamment la règle de l’utilisation équitable d’un cours d’eau international. Comp. arrêt des 17/18 juin 1927, Wurtemberg et Prusse c. Bade, RGZ.Anh.StGH, t. 116, par. VI (4), p. 31, 32 et par. VIII, p. 42.

28 P. ex. Convention sur certaines questions relatives au droit des cours d’eau, Stockholm, 11 mai 1929 Norvège, Suède, art. 2.

29 P. ex. Convention sur la coopération pour la protection et l’utilisation durable des eaux des bassins hydrographiques hispano-portugais, Albufeira, 30 novembre 1998, art. 16 (4).

30 P. ex. : Accord concernant l’approvisionnement du Koweït avec de l’eau douce, Bagdad, 11 février 1964 Irak, Koweït ; Traité de paix d’Arava/Araba Crossing Point, 26 oct. 1994, Israël, Jordanie, annexe II art. I (4). Comp. aussi : Projet de Traité de Bellagio sur les eaux souterraines transfrontières, Int’l Water Resources Association, 1989, art. XI ; Aff. des prises d’eau à la Meuse, Cour permanente de justice internationale, arrêt du 28 juin 1937, Rec. p. 15-16, 23.

31 P. ex. Accord pour réguler le niveau du lac des bois (Lake of Woods), Washington, 24 février 1925, États-Unis, Canada, art. 11 ; Échange de notes constituant un accord relatif au développement de certaines parties du projet des Grands Lacs bassin du St. Laurent, Washington, 14/31 oct. et 7 nov. 1940, États-Unis, Canada ; Accord sur la coopération pour le développement durable du bassin du fleuve Mékong, Tchiang Rai, 5 avril 1995, art. 5 (A) et (B), 26.

32 P. ex. Convention sur la coopération pour la protection et l'utilisation durable du Danube, Sofia, 29 juin 1994 : Le transfert et le prélèvement d'eau entrent dans le champ d’application de la convention (art. 3 par. 2c) ce qui implique le respect d’une protection efficace de la qualité et une utilisation durable de l'eau (art. 5).

33 P. ex. Convention hispano-portugaise précitée, Albufeira, 1998, art. 16 et annexe.

34 Cette solution est préconisée par référence au projet de prolongement du canal Rhône-Languedoc vers la péninsule ibérique (par. P et 11), v. infra. Sur les voix critiques, Sohnle, 2010a, p. 286.

35 Recommandation (2001)14, 17 octobre 2001, par. 15.

36 Sur le continent asiatique, non abordé ici, Richard, 2005.

37 Le Rhône, bien que partagé avec la Suisse, peut-être assimilé, dans ce contexte, à un cours d’eau national.

38 Avis du 14 octobre 1997, par. 1, Conseil d’État, Études et documents 1998, p. 204.

39 Pour des détails, Sohnle, 2002, p. 209-212.

40 Loi (québécoise) du 11 juin 2009 affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection, modifiant la loi sur la qualité de l’environnement, v. notamment dans cette dernière chap. I, section V, par. 3, art. 31.105 (ex-L.R.Q., chapitre P-18.1, art. 2) : « Depuis le 21 octobre 1999, il est interdit de transférer hors du Québec des eaux qui y sont prélevées. (…) ». La loi énumère ensuite des exceptions. Comp. Lasserre, 2005.

41 [En ligne] URL : http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7983000/7983326.stm. Consulté le 29 octobre 2014. Consulté le 29 octobre 2014. Au moment de la publication du présent article, il faut signaler à propos d’un différend sur cette rivière la saisine de la CIJ le 6 juin 2016.

42 Traité reproduit in : Étude Législative, FAO n° 61, Traités concernant l’utilisation des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation – Afrique, Bureau juridique de la FAO, n° 30, p. 172-212.

43 [En ligne] URL : http://www.internationalrivers.org (v° Lesotho Water Project). Consulté le 29 octobre 2014.

44 Les services liés à l’eau répondent depuis longtemps à une logique marchande. En droit interne on trouve ceux liés à l’approvisionnement et à l’assainissement. En droit international, le coût du service de transfert interétatique d’eau peut être facturé, mais normalement pas la ressource en eau en tant que telle. Cela aurait été la solution envisagée dans le cadre du projet non réalisé de transfert d’eau Rhône-Barcelone.

45 Mentionnons la situation particulière établie entre l’État de Johor (Malaisie) et la municipalité de la ville de Singapore où des arrangements de coopération transfrontalière prévoient un prix pour la livraison de quantités d’eau : Accord relatif à certains droits de l’eau à Johor, 5 décembre 1927, clause 24 ; Accord sur les rivières Tebrau et Scudai, 1er septembre 1961, section 16 ; Accord sur l’eau de la rivière Johore, 29 décembre 1962, section 13 ; Accord du 24 novembre 1990 entre le Gouvernement de l’État de Johor et le syndicat des services publics de la République de Singapore, section 8. Seulement ce dernier arrangement est garanti dans le cadre d’un traité international : Accord de garantie entre le Gouvernement de Malaysie et le Gouvernement de la République de Singapore du 24 novembre 1990, sections 1(a) et 2(a).

46 Dans ce cas, elle provient bien évidemment pas d’un bassin hydrographique ou d’un aquifère.

47 Transvaser : le fait de verser un liquide d’un récipient vers un autre.

48 Comp. p. ex. CJCE, arrêt du 24 mai 1988, aff. C-302/86, Commission c. Danemark : exception environnementale invoquée pour s’opposer à l’importation d’eau minérale dans des bouteilles en plastique.

49 On peut ajouter tout produit alimentaire contenant de l’eau, y compris la viande et les aliments transformés.

50 L’eau devient un bien économique comme le constate le principe directeur 4 de la Déclaration de Dublin sur l'eau de 1992 : "L'eau, utilisée à de multiples fins, a une valeur économique et devrait donc être reconnue comme un bien économique." Cette formulation se retrouve à l’Agenda 21 et dans d’autres textes.

51 L’article XX relatif aux discriminations et aux mesures restrictives déguisées dans le commerce international est traditionnellement interprété d’une manière restrictive. Il ne sera donc pas facile pour les États opposés à une exportation d’eau d’établir, pour pouvoir limiter cette exportation, la nécessité de protéger la vie des hommes, des animaux et des plantes (par. b) ou de conserver les ressources naturelles (par. g). En revanche, il semble possible, dans le cadre de l’article XI (par. 2a), d’établir temporairement des tarifs à l’exportation ce qui pourrait provisoirement enlever tout intérêt à une vente d’eau.

52 En revanche, il a fait l’objet, le 3 décembre 1993, d’une prise de position des gouvernements du Canada, du Mexique et des États Unis relative aux ressources naturelles en eau qui précise que l’accord ne créé aucun droit à des ressources en eau entre les parties et que les dispositions de l’accord ne couvrent pas l’eau lorsque celle-ci est devenue un produit ou un bien. Joint Statement (« The 1993 Statement »), comp. Bulk Water Removals, Water Exports and the Nafta, prepared by David Johansen, [En ligne] URL : http://publications.gc.ca/Collection-R/LoPBdP/BP/prb0041-e.htm. Au moment de la publication du présent article, il faut signaler aussi le projet d’Accord économique et commercial global (AECG) Canada – Union européenne (en anglais : Comprehensive Economic and Trade Agreement – CETA) où l’article 1.9 souligne que l’eau dans son état naturel n’est pas un bien ou un produit.

53 Article 192 par. 2b. Sur le lien entre gestion qualitative et quantitative, parfois difficiles à distinguer, v. CJCE, arrêt du 30 janvier 2001, aff. C-36/98 (Espagne c. Conseil), Rec. 2001, p. I-00779 (par. 48, 60, 74).

54 Traité de Washington relatif à l’utilisation des eaux du Colorado, de la Tijuana et du Rio Grande (Rio Bravo) depuis Fort-Quitman (Texas) jusqu’au golfe du Mexique.

55 Le terme de « maquiladoras »  désigne depuis les années 1960 l’industrie sous-traitante d’exportation située dans la région frontalière du Mexique avec les États-Unis qui bénéficie d’un statut particulier, notamment de hors-douane (Revel-Mouroz, 1993, par. 8 et 75).

56 Les autres eaux atmosphériques ne se « maîtrisent » pas encore.

57 Comp. Convention de Montego Bay, art. 234 (protection spécifique de ces zones contre la pollution).

58 Actuellement le droit international ne s’intéresse qu’à la protection qualitative de l’air et des eaux atmosphériques y contenues à travers la réglementation de lutte contre la pollution de l’air. En 2013, la Commission du droit international a inscrit sur son programme la thématique de la protection de l’atmosphère ce qui lui permettra de s’intéresser également à des phénomènes quantitatifs qui se produisent dans l’air.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jochen Sohnle, « La captation des ressources en eau douce : la notion de dette à la lumière des marchés d’eau internationaux », VertigO - la revue électronique en sciences de l'environnement [En ligne], Hors-série 26 | septembre 2016, mis en ligne le 09 septembre 2016, consulté le 18 août 2017. URL : http://vertigo.revues.org/17532 ; DOI : 10.4000/vertigo.17532

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Auteur

Jochen Sohnle

Professeur de droit public, Université de Lorraine, Faculté de droit, sciences économiques et gestion, 13 Place Carnot - C.O. 700 26, 54035 Nancy cedex, France, courriel : jochen.sohnle@univ-lorraine.fr

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