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Propos conclusifs

La représentation de la nature devant le juge : Plaidoyer pour une épistémologie juridique du fictif

Jochen Sohnle

Résumés

Dans une perspective à la fois historique et théorique, la présente contribution explore la notion de nature. Pour le juriste, elle a essentiellement deux significations. Au sens étroit, qui correspond à la dimension écologique, la nature est l’objet de l’une des spécialités du droit de l’environnement (droit de la protection de la nature). Au sens large, véhiculé depuis l’antiquité (natura), elle correspond à la réalité qui est régie par les « lois » (des sciences) naturelles (la « nature des choses » du juriste). Dans la perception occidentale, cette réalité peut être opposée au droit, simple système fictif. L’auteur défend effectivement cette dichotomie entre réalité physique (nature lato sensu) et fictionnalisme juridique. Il démontre par ce biais, y compris à travers les techniques fictives de la personnalité et de la représentation juridiques, que la nature stricto sensu peut être protégée efficacement. Dans ce contexte, le rôle du juge s’analyse, grâce à l’opération du droit, comme celui d’un intermédiaire entre le monde réel et le monde juridique.

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Texte intégral

  • 1 Catherine Iorns Magallanes , « Moving toward global eco-integrity – Implementing indigenous concept (...)
  • 2 Le terme occidental renvoie à une évolution juridique qui commence dans la Rome antique même si ell (...)
  • 3 Le terme distanciation est préféré à celui d’aliénation bien que l’origine idéologique (et étymolog (...)
  • 4 Au sens d’un métadiscours critique des méthodes de pensée et pas au sens de théorie de la connaissa (...)

1À l’origine de la présente réflexion se trouve une consécration juridique remarquable. Il s’agit de l’attribution de la personnalité juridique à une rivière, représentée par un trust constitué par des autochtones en Nouvelle-Zélande.1 Alors que les techniques juridiques qui encadrent cette procédure sont purement occidentales2 (recours à la personnalité juridique, à la représentation, au trust), son inspiration repose sur des croyances (le caractère divin de la rivière) étrangères aux conceptions de la société occidentale. Une évolution millénaire a généré une double distanciation3 de l’homme : par rapport à la nature d’origine magico-religieuse, devenue simple environnement ; par rapport à la conscience normative, magico-religieuse initialement aussi, réduite sur le plan épistémologique4 à un droit objectif isolé, abstrait et fictif.

  • 5 Mircea Eliade, Traité d’histoire des religions, Payot Paris 1949, rééd. 1991 (395 p.), p. 220.

2L’absence de cette double distanciation est très bien exprimée par Mircea Eliade lorsqu’il constate à propos des croyances archaïques : « La solidarité qui existe entre le tellurique d’un côté, le végétal, l’animal, l’humain de l’autre, est due à la vie qui est la même partout. Leur unité est d’ordre biologique. Et lorsque l’un quelconque des modes de cette vie est souillé ou stérilisé par un crime contre la vie, tous ses autres modes sont atteints en vertu de leur solidarité organique. »5. L’homme archaïque se perçoit ainsi dans une relation de solidarité avec la vie naturelle et la vie sociale, y compris les prescriptions normatives, qui se confondent dans une réalité intégrative. Or, suite à une évolution qui est propre au monde occidental, cette communion entre l’homme, la nature et le droit sera rompue. La double distanciation de l’homme se conçoit donc par rapport à la nature et par rapport à la perception normative.

3Notre réflexion, comportant à la fois une dimension historique et une dimension théorique, se construira autour de trois thèmes, à savoir « nature », « représentation » et « juge ». Le phénomène de distanciation entre l’homme et la nature sera repris en introduction. Le rôle du juge sera abordé dans les observations finales. Le corps de notre réflexion privilégiera ainsi l’analyse de la fictivité du droit objectif en tant que conséquence de la technique de la représentation. Cette fictivité va avoir comme effet de distancier monde réel et monde juridique. Mais elle sera un moyen utile pour renforcer la protection de la nature.

4***

5La notion de nature est ambiguë et mérite une explication tout comme celle de « dénaturation » qui est à l’origine du concept d’environnement.

  • 6 Petit Robert, Paris 2013, v° nature. Le philosophe Nelson Goodman, pour décrire le monde, préfère p (...)
  • 7 Ulpien, Digeste, 1.1.1.3 : « Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit : nam ius istud no (...)
  • 8 Schiavone (note 2), p. 401-403; Yan Thomas, « L’institution juridique de la nature – Remarques sur (...)
  • 9 Jochen Sohnle, « Le paradigme post-positiviste ou révélation d’une méthode spécifique dans l’applic (...)

6La notion latine « natura » renvoie à l’action de faire naître6. En droit, on trouve deux acceptions principales de la notion. Au sens étroit, elle correspond à la signification écologique qui lui est donnée à l’époque moderne, à savoir les écosystèmes présents sur notre planète où l’influence de l’homme est théoriquement absente. Les anciens ne connaissent bien évidemment pas cette signification, même si un passage du droit romain pourrait permettre une extrapolation en ce sens. Ulpien dit à propos du droit naturel que c’est celui que la nature a fait connaître à tous les êtres animés qui naissent sur terre ou dans la mer, ainsi qu’aux oiseaux, car ce droit n’est pas propre au genre humain7. En fait, ce passage renvoie à la deuxième signification juridique, large, de la nature. Les termes de natura et de phusis (en grec) font référence à une réalité qui est régie par les lois (des sciences) naturelles. Sur ce fondement apparaît chez les anciens Grecs (Athènes, Ve siècle av. J.-C.) une première tradition laïque de jusnaturalisme qui met en relief les termes nomos et phusis. La loi juridique devait correspondre aux lois de la nature dans la mesure où la nature contient en elle une régularité et une mesure susceptibles de guider les actions de l’homme8. La doctrine du droit naturel se développera dans un sens religieux au Moyen Âge où les lois de la nature seront d’origine divine. Elle sera de nouveau laïcisée plus tard dans un sens rationaliste. L’échec du droit devant le factuel se reflète encore actuellement dans le raisonnement fondé sur la « nature des choses »9. La suite de la présente contribution s’intéressera à la fois à la signification étroite, écologique, de la nature et à sa signification large, au sens de réalité, opposée au monde fictif du droit.

  • 10 « The Western Traditions of Technology and Science » : Lynn White Jr., « The Historical Roots of Ou (...)
  • 11 François Ramade, Éléments d’écologie, écologique appliquée, Ediscience Paris, 1992, p. 18; White (n (...)
  • 12 Suite à la domestication des espèces de la flore et de la faune : Gottfried Zirnstein, Ökologie und (...)
  • 13 Seidel Ute, Bronzezeit, Württembergisches Landesmuseum, Stuttgart 1995, p. 62-64; Bodo Dieckmann, « (...)
  • 14 Zirnstein (note 12), p. 77 et s. ainsi que p. 273 et s.

7Le phénomène de « dénaturation », essentiellement d’origine occidentale10, consiste d’abord dans la rupture matérielle avec la nature dans un univers où l’homme était une partie intégrante. Après la découverte du feu, premier acquis technologique de l’humanité, et ses effets sensibles sur la nature11, c’est au néolithique que l’homme commence à façonner de manière significative le paysage dans le cadre de la révolution agraire12. Ensuite, à l’âge de bronze (période de la révolution métallurgique), l’archéologie constate une déforestation encore plus radicale, en particulier dans les environs des installations humaines. Le bois était non seulement coupé à des fins de construction et pour entretenir le feu du foyer, mais aussi systématiquement épuisé pour réaliser les nouvelles productions métallurgiques. Une telle exploitation non durable obligeait les habitants à abandonner périodiquement leurs installations13. Si le phénomène reste pendant très longtemps localisé, il prendra les ampleurs bien connues, suprarégionales à la période de la révolution industrielle, mondiales de nos jours (la « révolution globale » affectant l’ensemble de l’écosystème terrestre)14.

  • 15 Eliade (note 5), p. 21, comp. p. 24 et 39. Toutefois, il combat l’idée que l’animisme aurait précéd (...)
  • 16 Jean-Louis Brunaux, Les religions gauloises, errance Paris 2000, p. 72.
  • 17 Schiavone (note 2), p. 99, 100, 122.
  • 18 Comp. aussi Lucrèce, De la nature des choses (De rerum natura), Chant V : refus de l’origine divine (...)

8Le phénomène de la rupture se constate ensuite sur le plan des idées. Il est déjà manifeste dans les religions archaïques. D’un côté, Mircea Eliade suppose « qu’il n’existe aucun animal ou aucune plante importante qui n’ait participé à la sacralité au cours de l’histoire ». De l’autre côté, il souligne que, « (p)our la mentalité archaïque, la Nature n’est jamais exclusivement ‘naturelle’« 15. Les transformations survenues dans le monde matériel (techniques de chasse, agriculture, métallurgie, etc.) ouvrent à l’esprit des moyens nouveaux d’embrasser la réalité et ont leur résonance dans la sphère religieuse. Si à l’époque protohistorique européenne, les Gaulois par exemple, ont des dieux souvent associés à un animal, leur anthropomorphisation sera importée plus tard du monde grec et romain16. Cela sera un fait accompli à Rome au VIIIe siècle av. J.-C. Les dieux deviennent des « citadins » et prennent demeure dans les temples17. On constate non seulement un éloignement du phénomène religieux de la nature18, mais également un début d’abstraction dans la représentation symbolique des dieux qui facilitera l’apparition de représentations conceptuelles sur le plan juridique.

  • 19 Genèse, 1, 28; Coran 30, 25-28 et 55, 1-13.
  • 20 L’auteur remercie Théo Trautmann, président du Conservatoire des sites alsaciens, pour cette inform (...)
  • 21 Fazlun Khalid, « L’approche islamique de la protection de l’environnement », dans Jean-Pierre Ribau (...)
  • 22 « Especially in its western form, Christianity is the most anthropocentric religion the world has s (...)

9Dans les grandes religions monothéistes, la nature est une création divine mise à disposition de l’homme19. Les quelques traces « écologistes » dans l’Ancien Testament, négligées pendant des siècles, sont redécouvertes seulement par la doctrine moderne, ainsi l’homme gardien du jardin d’Éden (Genèse 2, 15) ou l’obligation faite à l’homme de donner un repos périodique à la terre20 (Lévitique, 25, 1 et s.). Le Coran comporte également l’idée de la nature comme objet d’usufruit (42, 37)21. En revanche, c’est la victoire du christianisme dans sa forme occidentale sur le paganisme qui, pour Lynn White Jr., a eu des effets particulièrement néfastes pour la protection de la nature22.

  • 23 François Ost, La nature hors la loi, l’écologie à l’épreuve du droit, éditions la découverte 1995, (...)
  • 24 Michel Prieur, Droit de l’environnement, Dalloz 2011, n° 1 et 2; Naim-Gesbert Éric, Droit général d (...)

10Quant à la rupture entre les sciences laïques modernes qui, depuis notamment Descartes, dissèquent la nature, et une approche holistique de la nature, François Ost l’a particulièrement bien relatée23. Il en résulte la consécration actuelle du concept d’environnement (et de ses composantes), ayant une signification purement anthropocentrique. Ainsi le droit de l’environnement n’est pas seulement un droit visant à la protection de la nature, mais également un droit réglementant les pollutions et les nuisances générées par l’homme24.

  • 25 Nous n’entrons pas ici dans la discussion philosophique sur l’aptitude ou non pour l’homme, limité (...)
  • 26 Sur l’enchaînement des fictions, comp. Marie-Angèle Hermitte et Paolo Napoli, préface, dans Thomas (...)

11À la distanciation constatée entre l’homme et la nature dans sa dimension écologique (nature au sens strict) s’ajoute celle entre la réalité perçue25 (nature au sens large) et la fiction juridique. Notre position appuiera la thèse de la fictivité substantielle du droit objectif que nous qualifions de fictivité juridique primaire. Il nous semble que le caractère fictif du droit est le résultat d’un processus historique induit par les juristes dans une logique transcendantale et non pas le résultat d’un acte volontaire du souverain étatique. De cette fictivité juridique primaire découle celle, secondaire (donc une fiction dans la fiction26), des éléments qui composent l’ordre juridique objectif. Notre approche fictionnaliste générale s’oppose essentiellement aux théories réalistes du droit. La controverse doctrinale qui en résulte se cristallise en particulier autour de la fictivité ou non de la personne morale et la manière de sa représentation juridique. La thèse fictionnaliste et la conception fictive de la représentation permettent cependant de fonder plus efficacement en droit la protection de la nature.

12En ce sens, il conviendra de retracer une évolution millénaire en Occident qui fait passer le droit objectif, constituant à l’origine une simple composante de la réalité (nature au sens large), dans le monde de la fiction consacrant ainsi la fictivité primaire du discours juridique. Parmi les fictions secondaires les plus fondamentales figurent la personnalité et la représentation juridiques. Ces fictions internes au discours juridique constituent les modes de communication des mondes juridiques et réels.

Le passage du droit dans le monde de la fiction : la fictivité primaire du discours juridique

  • 27 Le recours à ce terme n’est pas exagéré par référence à Kuhn et à sa conception des révolutions sci (...)

13Saisissons d’abord toute l’ampleur du changement de paradigme27 que marque la transformation en fiction du système juridique dans son ensemble. Discutons ensuite le rôle épistémologique actuel de la fiction pour le droit.

La transformation en fiction du système juridique dans son ensemble

14Une présentation préalable de la situation dans les civilisations occidentales préhistoriques permet de mieux comprendre la césure historique entraînée par le droit romain tardorépublicain. Les juristes du Moyen Âge prolongent seulement les acquis romains.

Civilisations préhistoriques occidentales

  • 28 Eliade (note 5), p. 385 (première citation), p. 220 (seconde citation). Pour ce qui précède, ibid. (...)

15Dans les civilisations préhistoriques occidentales, le droit n’occupe pas encore une place autonome dans la perception du monde ou de la nature au sens large (réalité régie par les lois naturelles). Il n’est pas par conséquent appréhendé comme une fiction. Au contraire, le droit dans une vision intégrale ne peut être distingué du sentiment religieux. D’après Mircea Eliade, les lois morales (qui se confondent avec nos lois juridiques) sont des constructions à partir de la révélation du sacré. Il précise : « Pour l’ontologie archaïque le réel est identifié avant tout à une « force », à une « Vie », à une fécondité, à une opulence, mais aussi à ce qui est étrange, singulier, etc., en d’autres termes, à tout ce qui existe d’une manière pleine ou manifeste un mode d’existence exceptionnel. La sacralité est au premier chef réelle. » En ce sens, « (u)n crime est un sacrilège qui peut avoir des suites très graves à tous les niveaux de la vie, par le simple fait que le sang versé ‘empoisonne’ la terre. »28.

  • 29 Sur la spécification juridique remontant à l’époque indo-européenne, v. Émile Benveniste, Le vocabu (...)
  • 30 Platon, Protagoras, 320d-322d, Flammarion Paris 1997, p. 84-81. Comp. ibid. l’analyse de la traduct (...)
  • 31 Gernet, « Droit et prédroit en Grèce ancienne », dans Gernet (note 26), p. 7-119 (9-11, 112, 113, 1 (...)
  • 32 Schiavone (note 2), p. 86 et 401-403.
  • 33 Par ailleurs, chez les Gaulois, une même tendance d’émancipation du droit s’observe. Ce sont les dr (...)

16Les droits les plus anciens sont ainsi imprégnés par la religion, voire se confondent avec la religion.29 La justice est bien un don des dieux comme l’illustre si bien le mythe de Protagoras rapporté par Platon.30 Louis Gernet essaie de saisir en Grèce ancienne le moment où la fonction juridique devient une fonction autonome et introduit dans ce contexte le terme de prédroit. D’après lui, les forces religieuses fonctionnent à des fins que le droit réalisera plus tard par ses moyens propres, en se séparant justement de la religion31. De même, pour Aldo Schiavone, certaines normes se détachent de la sphère religieuse, toutefois non pas pour devenir autonomes, mais pour s’intégrer dans le modèle grec de la politique. La réglementation politique devient un signe de la laïcisation complète de la société citadine et la philosophie en sera sa manifestation spirituelle. Le droit restera cependant intimement lié à la politique et son expression normative, la loi (nomos)32. L’ancienne Grèce ne consacre ainsi pas le droit comme un système abstrait, mais comme un système laïc réalisant une dimension politico-institutionnelle, pertinente encore de nos jours33.

  • 34 Schiavone (note 2), p. 87-89, 112, 96, 98. Dans le même sens Yan Thomas : « Ce que la langue a pron (...)
  • 35 Schiavone (note 2), p. 151, 269. V. aussi : Benveniste (note 29), p. 110, 114, 131; Georges Dumézil(...)
  • 36 Sur la spécificité romaine : Schiavone (note 2), v. spécialement p. 86; Gernet (note 26), p. 106.

17À propos de la société romaine archaïque, Aldo Schiavone explique que la religion est minutieusement ritualisée. Chaque geste et chaque formule, utilisés à cette occasion ont une objectivité autonome et irrévocable qui va préfigurer le haut niveau d’abstraction du futur ius civile. À côté des pontifes qui rendent des responsae (les règles de la cité), les flamines sont les maîtres des cérémonies sacrificielles et symboliques. Une forme archaïque de représentation apparaît : le flamine de Jupiter est décrit comme « une statue vivante », un homme pétrifié dans la représentation symbolique de la divinité.34 Quand les plébéiens essaient de remplacer le modèle du ius par celui de la lex (les Douze Tables, 451/450 av. J.-C.), la forme prescriptive de la norme change, mais pas ses contenus formulaires et symboliques, longtemps attachés à un cadre de vie rustique. Les noyaux thématiques du droit gravitent autour de certains éléments naturels déjà domestiqués : arbres, bois, eaux, fossés, bœuf, jument, bélier.35 Toutefois, le phénomène de distanciation et de fictionnalisation du droit en Occident sera avant tout la conséquence de l’évolution postérieure à Rome36.

Jurisprudence romaine tardorépublicaine

  • 37 Sur cet auteur qui écrit probablement entre 95 et 86 av. J.-C. : Schiavone (note 2), p. 245 et s.
  • 38 Schiavone (note 2), p. 274. Le droit sera ainsi privé des dynamiques de la sphère du public et se r (...)
  • 39 Schiavone (note 2), p. 275-277.
  • 40 Schiavone (note 2), p. 277. Anton Schütz parle d’auto-fermeture du système juridique (Schütz, « L’i (...)
  • 41 Schiavone (note 2), p. 279. Pour L. Gernet, le droit est l’objet d’une affirmation « fictivement » (...)
  • 42 Schiavone (note 2), p. 282.
  • 43 Schiavone (note 2), p. 293, 367, 369, 392. Sur le lien entre fictif et genèse du droit romain, v. d (...)

18La jurisprudence romaine tardorépublicaine va façonner le paradigme occidental du discours juridique. Il se cristallise dans les travaux d’un juriste romain, Quintus Mucius Scaevola37. Reprenons les analyses d’Aldo Schiavone. Pour lui, le point de référence du droit romain n’est ni la nature (lato sensu), ni les modalités de l’éthique ou de la politique (comme en Grèce ancienne), mais la structure de la socialité privée (d’où le terme de ius « civile »)38. En effet, les juristes romains procèdent à l’époque républicaine à une classification des cas et des formes juridiques, leur attribuant un nom qui reflète leur substance. Le ius se détache ainsi non seulement des sphères sociales et institutionnelles comme la religion et la politique, mais de la matérialité même de la vie39. Le droit élève donc « en quelque sorte une barrière épistémologique entre le monde et lui-même » qui mène à « (l)’auto-isolement des gardiens du ius dans un univers de pures formes »40. Les concepts abstraits construits par les juristes sont perçus comme « des figures de l’être, des étants réels dotés d’une vie propre et d’une objectivité incontestable, que la connaissance juridique ne fait que refléter, dans une sorte d’adéquation de l’intellect de la chose. »41. Et l’auteur souligne que « la construction des êtres juridiques sera le résultat du nouveau formalisme. »42. Il en résulte la distinction entre des rapports d’obligations, conçus comme liens personnels engageant des sujets, et des relations de propriété, représentées comme pouvoir exclusif, immédiat et direct de la personne sur la chose. Le ius est donc, en tant que réseau de concepts abstraits, capable de se développer selon une logique interne. Les juristes se consacrent désormais à l’étude des permanences, soustraites par la puissance représentative des concepts à la fausseté de l’apparence phénoménique de la nature passagère43.

  • 44 Thomas (note 8), p. 153. Ainsi le vote majoritaire, pratiqué dans toutes les cités depuis la Grèce (...)

19Yan Thomas parle à ce propos de la séparation non de fait, mais de droit entre le droit et le fait à partir de laquelle l’institution de la fiction tire son essence. Le juriste romain ne se soucie pas, comme le juriste contemporain, de la recherche des « évidences de la nature ». Le juriste romain consacre sans aucun problème une construction artificielle et manifestement contraire à la réalité biologique ou sociologique44. Le droit objectif, en tant que système, est ainsi devenu une fiction et le restera dans l’évolution subséquente en Occident.

Les prolongements romains dans la pensée médiévale

  • 45 Par exemple la scolastique distingue déjà très précisément entre présomption irréfragable et fictio (...)
  • 46 Thomas (note 8), p. 133-135, 145, 146 et 155.
  • 47 Thomas (note 8), p. 157, 158 (pour la citation) et p. 163 (pour des exemples, v. ibid. p. 163 et s.

20Yan Thomas retrace le sort de l’approche fictive au Moyen Âge central et tardif. Il constate que l’on doit aux juristes de cette période (qui se fondent sur le matériau casuistique romain) la seule théorie de la fiction disponible actuellement45. Comme la fiction est aux antipodes du constat analogique et le choix qui est fait celui du coup de force, elle était déterminante pour permettre certaines révolutions administratives et politiques. Cependant, les juristes du Moyen Âge élaborent aussi une théorie des limites de la fiction qu’il faut désormais inscrire dans un monde soumis à une surnature divine46. « Christianiser le droit romain, cela devait revenir… à domestiquer une représentation du monde où les choses, même divines, étaient des choses instituées, … où la science civile servait d’outil pour transformer librement l’ordre des choses, … où les techniques du droit pouvaient prétendre jusqu’à se substituer à la nature. » Pour les juristes chrétiens, la limite à la fiction c’est la nature des choses selon leur univers religieux47.

21Le caractère fictif du droit se trouve ainsi consacré à travers l’histoire notamment romaine et médiévale. Quel est cependant le rôle épistémologique actuel de la fiction pour le droit ? Pour tenter de répondre à cette question, quelques pistes de réflexion sont proposées.

Le rôle épistémologique actuel de la fiction pour le droit

  • 48 Comp. p. ex. la discussion de l’hypothèse du non-droit par Jean Carbonnier, Flexible droit – Pour u (...)
  • 49 Marie-Laure Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, PUF 2001, p. 127 et s. (133, 134, 147), 105 (...)
  • 50 A l’intérieur du discours juridique (défini ainsi lato sensu), on peut distinguer avec Otto Pfersma (...)
  • 51 Enrique P. Haba, « Sciences du droit - quelle « science » ? Le droit en tant que science : une ques (...)
  • 52 Nous ne discutons pas ici le concept philosophique de réalité qui a fortement évolué dans la théori (...)
  • 53 Pfersmann (note 48) préfère le terme de monde actuel (p. 47, 55-58), après avoir parlé de réalités (...)

22La fictivité du droit semble être mise en cause par les théoriciens réalistes inspirés par la pensée sociologique du droit48. L’opposition entre les approches n’est cependant pas irréductible lorsque l’on définit plus précisément l’univers de référence visé par les notions de droit (objectif), de discours juridique et de système juridique utilisées de manière synonyme pour les présents propos49. Enrique Haba distingue trois sens à attribuer au mot « droit » : Il y a d’abord la conception normativiste pour laquelle le droit est constitué par des normes au sens « de modèles de conduite expressément signalés (dressés par le législateur, la jurisprudence, etc.) ». Elle est synonyme de discours juridique50. C’est le sens principalement retenu ici. Il y a ensuite la conception axiologique pour laquelle le droit est la « solution ‘juste’ ou ‘équitable’, pour chaque cas. » La connaissance des valeurs est ainsi déterminante, un aspect qui nous intéressera de manière contingente. Enfin, il y a la conception sociologiste selon laquelle le droit se manifeste à travers « certaines conduites se présentant régulièrement dans un milieu social donné. » Pour son analyse, il convient de relever les données empiriques de phénomènes sociaux (nous ajouterions : de phénomènes relevant des sciences naturelles et de l’écologie) qui peuvent être constatés51. L’approche sociologiste présuppose donc l’existence d’une réalité (sociale et naturelle/environnementale) qui englobe les phénomènes juridiques. Nous postulons également l’existence d’une réalité52, actualité53 ou nature lato sensu qui cependant, par opposition au discours juridique, résulte d’une démarche qui divise et créé consciemment un monde juridique parallèle et fictif.

  • 54 Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob – System der theoretischen, praktischen und religiösen F (...)
  • 55 Le terme de fiction a un double sens : il désigne à la fois le résultat et l’activité qui mène à ce (...)
  • 56 Vaihinger (note 54) utilise à cette fin les métaphores du poutrage (Balkengerüst), moyen auxiliaire (...)
  • 57 Vaihinger (note 54), p. 171-175, aussi : p. XV, 152. « Demnach geht die Fiktion keineswegs darauf a (...)

23Notre argumentation est principalement fondée sur le fictionnalisme de Hans Vaihinger, philosophe néokantien qui propose une théorie de la fiction. Il insiste sur le fait que la structure grammaticale de la conjonction du « comme si » consiste dans la combinaison d’une condition avec une comparaison.54 Cette conjonction rapproche ainsi deux univers, un univers supposé réel et un univers fictif qui pour nous est celui du droit. Pour ce philosophe, une fiction55 a quatre caractéristiques : c’est une affirmation qui décale par rapport à la réalité (Abweichung von der Wirklichkeit), elle poursuit en tant que méthode un but purement auxiliaire (Hilfsmittelfunktion)56, elle est formulée en connaissance de cause de sa fictivité (Fiktionsbewusstsein) et elle est utile (Zweckmäßigkeit)57.

24Résumons d’abord certaines positions philosophiques significatives à propos de la fiction pour vérifier ensuite l’applicabilité du fictionnalisme au droit.

Les positions philosophiques significatives à propos de la fiction

  • 58 Rösler Wolfgang, « Die Entdeckung der Fiktionalität in der Antike », Poetica 12 (1980), p. 283-319.
  • 59 Vaihinger (note 54), p. 46-49, 157, 164, 169, 249-252, 257-258 (ibid. sur la différence avec la pré (...)
  • 60 Iser (note 54), p. 165, 172, 173.
  • 61 Francis Bacon, Novum Organum, Collier & Son, New York, 1911. Sur les idoles : p. 19; sur leur quali (...)

25Bien que la démarche fictionnaliste ne soit pas absente de la pensée philosophique ancienne58, elle n’y est pas problématisée. Rétrospectivement, les philosophes actuels insistent toutefois sur l’exception notable du domaine juridique où l’on rencontre très tôt le terme de fiction, y compris dans sa signification moderne59. La réflexion moderne sur la fiction commence à émerger à un moment où la philosophie constate que la réalité est éventuellement relative60. Jusqu’à la deuxième moitié du XVIIIe siècle, la fiction ne trouve toutefois pas les faveurs des philosophes. Francis Bacon par exemple critique ce qu’il appelle les idoles (des notions fausses équivalentes aux fictions) qui contribueraient à l’obscurantisme de l’humanité61.

  • 62 Citons certaines de ses qualifications : « the pestilential breath of Fiction », Bentham, A Fragmen (...)
  • 63 Il existe une recompilation des écrits de Bentham sur les fictions, éditée par Charles Kay Ogden (q (...)
  • 64 « Common law, … that fictitious composition which has no known person for its author, no known asse (...)
  • 65 « The word right, is the name of a fictitious entity: one of those objects, the existence of which (...)
  • 66 « When the property under consideration consists of a real tangible entity, as a house or lands, it (...)

26Grâce à Jeremy Bentham, juriste anglais de formation, la perception épistémologique de la fiction change. Certes, ce philosophe n’a pas une très bonne opinion de sa spécialité d’origine et attaque de manière drastique l’utilisation concrète de certaines fictions juridiques62. Il élabore cependant de manière beaucoup plus objective une théorie générale des fictions63. L’appliquant au système juridique, Bentham affirme justement qu’il est en entier une composition fictive qui n’a comme auteur aucune personne connue64. À la fictivité du droit dans son ensemble s’ajouteraient des fictions particulières comme par exemple le mot « droit subjectif » (right) qui serait le nom d’une fiction (fictitious entity), l’une de ces choses dont l’existence serait feinte à des fins du discours65. D’après lui, c’est l’opération du droit (operation of the law) qui transforme des entités réelles en entités fictives. Cette opération se fait par exemple à propos du statut des personnes66. Bentham souligne que les fictions juridiques se situent dans un discours qui par ailleurs se réfère à la réalité. Les fictions sont donc des instruments intermédiaires, tout en restant séparées des choses réelles.

  • 67 Vaihinger (note 54, p. 354-357), tout en se référant à J. Bentham, ne semble pas être familier avec (...)
  • 68 Vaihinger (note 54), p. XII.
  • 69 Cet aspect présente des incohérences selon Iser (note 54), p. 261 et Wels (note 54), p. 125, 154, 1 (...)
  • 70 Dans ce domaine, l’apport majeur de l’ouvrage de H. Vaihinger consiste dans la découverte des critè (...)
  • 71 La science juridique est pour Vaihinger la science des institutions humaines arbitraires (« Wissens (...)

27La théorie fictionnaliste la plus féconde pour nous est celle de Hans Vaihinger67 exposée dans sa « Philosophie du comme si », publiée en 1911, mais déjà rédigée en 1878 à Strasbourg. Il s’y efforce de répondre à la question de savoir pourquoi nous arrivons à des résultats corrects à l’aide d’idées consciemment erronées68. Dans la théorie de Vaihinger, la fiction telle qu’il la définit relève à la fois des registres de la théorie de la connaissance (Erkenntnistheorie)69, de l’éthique (utilitariste) et de l’épistémologie (dans le sens de métadiscours critique des méthodes de pensée)70. C’est la combinaison des deux derniers qui permet de donner une cohérence particulière au fictionnalisme appliqué au droit : Sa théorie concilie pragmatisme et normativisme dans la mesure où la fictivité consciente du système juridique dans son ensemble71 tout comme celle d’institutions concrètes doit être vérifiée en permanence par rapport à son utilité pratique.

  • 72 Ernst Cassirer, Die Philosophie der symbolischen Formen : Teil I, Die Sprache, Berlin 1923, p. 21-2 (...)
  • 73 Cassirer (note 72), t. III, p. 24 (« Immer bleibt somit zwischen der Welt der Tatsachen und der der (...)
  • 74 Goodman (note 6), Words, p. 61-71 (61, 70, 71), Ways, p. 17-21, 91.

28Les théories de la création des mondes chez Ernst Cassirer et Nelson Goodman présentent une certaine parenté avec le fictionnalisme. Pour Cassirer, nous nous déplaçons dans des mondes de symboles (mythes, art, langue, sciences, nous ajouterions : droit)72 qui interprètent chacun le monde à leur manière tout en jouissant tous de la même valeur intrinsèque73. Quant à Goodman, il s’intéresse en particulier aux relations qui se créent entre ces mondes. Chaque monde procède à ses propres classifications en déterminant ce qui est par exemple un objet ou une personne. Chaque monde met en relief des éléments, les ordonne, les détruit, les remplit et les défigure à sa manière. L’oubli d’entités réelles ou l’adjonction d’entités fictives créent des disparités ontologiques. L’idée de vérité devient ainsi relative et dépend de chaque système. De même, l’idée de réalité est relative. Aussi longtemps qu’un monde est considéré comme étant réel, d’autres versions, qui diffèrent du standard de réalité, deviennent fausses ou figuratives74. Il est évident qu’un tel subjectivisme extrême exige le respect de valeurs, notamment dans le monde fictif du droit.

L’applicabilité du fictionnalisme au droit75

  • 75 Mitsopoulos Georges, Le problème de la notion de fiction juridique, Académie d'Athènes, Centre de r (...)
  • 76 Iser (note 54), p. 242.
  • 77 Engisch (note 51), p. 38-40. Yan Thomas a également conscience de ce phénomène lorsqu’il constate q (...)
  • 78 Gerhard Struck, « Die Menschenwürde gilt als unantastbar. Zur Rhetorik der juristischen Fiktion », (...)
  • 79 Paul Krückmann, « Macht und Recht », in Seidel August (dir.), Die Philosophie des Als Ob und das Le (...)
  • 80 Ainsi dans la théorie pure du droit de Kelsen Hans, Reine Rechtslehre, 1re éd. 1934, rééd. 1994 Sci (...)
  • 81 Pour Yan Thomas, la fiction est un procédé qui appartient à la pragmatique du droit (Thomas, Fictio (...)
  • 82 Friedrich Lachmayer distingue l’être, le devoir-être et l’apparaître des normes. En ce sens il prop (...)
  • 83 Christian Bouriau, « Extrait du chapitre XXVI de la Philosophie du comme si », Philosophia Scientiæ(...)

29Cette dernière exigence (le respect de valeurs) nous prémunit contre l’utilisation abusive du droit en tant que système fictif. En effet, comme l’acte imaginatif à l’origine de la fiction est par essence vide, il peut en principe être rempli avec un contenu quelconque, puisqu’il ne faut aucune correspondance avec la réalité76. À juste titre, Karl Engisch insiste sur le danger pour le droit qui peut résulter de l’utilisation d’images dans la mesure où cela mènerait à une « jurisprudence des concepts », présentant les inconvénients du dogmatisme et de la rigidité du système juridique77. D’autres soulignent l’effet de voilement ou d’opacité induit par les fictions juridiques, rendant volontairement le discours juridique hermétique et obscur pour les non-initiés78. Le danger est d’autant plus grand que le droit détermine les comportements humains et légitime des rapports de force.79 Un positivisme normativiste déconnecté consciemment de toute considération idéologique et des sciences naturelles, en séparant le « devoir être » ( = le monde fictif du droit « pur ») de l’« être » ( = le monde réel « impur »)80, néglige complètement l’aspect pragmatique du droit.81 Il est donc essentiel de souligner, pour que le droit puisse remplir son rôle en tant qu’apparence reconnue collectivement82, que Vaihinger limite la liberté d’imagination dans le procédé fictif en exigeant son utilité. « Vaihinger tire Kant vers le pragmatisme », comme le constate si bien Christophe Bouriau83. Pour nous, l’utilité doit se refléter dans le respect de certaines valeurs (protectrices de l’environnement), forcément d’inspiration idéologique. Sur ce terrain pourra intervenir le juge.

  • 84 Sur J. Bentham supra; François Gény, Science et Technique en droit privé positif – Nouvelle contrib (...)
  • 85 En conformité avec le constat de Vaihinger (note 54, p. 70, 375), la correction des fictions juridi (...)
  • 86 Hans Kelsen, « Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihinge (...)

30La distinction entre la fictivité primaire du système juridique dans son ensemble, perceptible chez Jeremy Bentham, mais aussi par exemple chez François Gény84, et les fictions secondaires qui le composent, permet de valider la théorie de Hans Vaihinger dans le domaine juridique85 et de neutraliser les importantes critiques que Hans Kelsen a formulées en 1919 à son égard86. Par ailleurs, il est devenu évident que les quatre conditions de la fiction selon Vaihinger (décalage par rapport à la réalité, conscience de la fictivité, fonction auxiliaire, utilité) se vérifient parfaitement à propos de la fictivité primaire du droit.

  • 87 Pour Wolfgang Iser (note 54), le fictif peut bien être distingué de l’imaginaire, p. 252. Comp. sur (...)
  • 88 Jean Giraudoux, La guerre de Troie n’aura pas lieu, acte II, scène V.
  • 89 « On pourra dire que les énoncés formulant le droit proprement dit sont aspectuellement fictionnels (...)
  • 90 Platon, Criton, 50b et s. (Luc Brisson (trad.), Platon, Apologie de Socrate, Criton, Flammarion 200 (...)
  • 91 Lachmayer (note 82), p. 198, mentionne aussi, pour illustrer le caractère fictif de la normativité, (...)
  • 92 Mathieu-Izorche (note 49), p. 222 (comp. aussi les références à Alice : p. 172, 218, 221, 253).

31Le rôle épistémologique de la fiction doit être distingué de la fonction purement pédagogique que joue l’imaginaire artistique dans la connaissance du droit87. La perception du droit par les littéraires va par ailleurs dans notre sens lorsque l’on se rappelle le fameux discours d’Hector sur le droit chez Jean Giraudoux : « Mon cher Busiris, nous savons tous ici que le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité. »88 Toutefois, il faut bien garder à l’esprit, comme l’exprime Otto Pfersmann, que la modalité déontique juridique est liée, contrairement au domaine littéraire, à la non-fictionnalité des destinataires et des lois naturelles gouvernant le résultat souhaité ou autorisé du discours89. Quant au fictif et à l’imaginaire, ils se situent donc dans une opposition analogue à celle entre logique et rhétorique. C’est bien à des fins rhétoriques et pédagogiques que Platon fait figurer et discourir les lois exactement comme des êtres humains dans le Criton90. C’est également sur un plan pédagogique que l’on peut utiliser l’image de Lewis Carroll dans son conte « Alice au pays des merveilles » pour illustrer le processus fictionnel du droit dans son ensemble91. L’entrée d’Alice dans le terrier (premier tome des aventures) ou sa traversée d’un miroir (deuxième tome) constitue en effet « le symbole du franchissement d’une barrière intellectuelle »92. De l’autre côté, Alice rencontre un lapin en costume et cravate qui parle. D’une manière identique, cette fois dans le monde parallèle du droit, une personne physique peut parfaitement « déjeuner » avec une personne morale, pour contredire une expression fameuse attribuée à Léon Duguit. Nous sommes en effet en présence de représentations fictives au second degré. Ce sont elles qui rendent possible la communication des mondes.

Les modes de communication des mondes juridiques et réels : les fictions secondaires à l’intérieur du discours juridique

  • 93 « Le non-sujet de droit, c’est l’être, la chose au sens le plus vague. », Carbonnier (note 48), p.  (...)

32Il a été vu que le monde du droit au sens de discours juridique peut être appréhendé comme une fiction dans son ensemble (fictivité primaire). Ce monde est composé de deux catégories d’éléments qu’il produit : de personnes et de choses. Or, le droit est extrêmement réducteur à propos des choses lorsque l’on compare avec leur diversité dans le monde réel93. D’une manière générale, dans l’état actuel du droit, les phénomènes vivants et non vivants extrêmement complexes de la nature se présentent en droit comme des choses relativement simples et stéréotypées. Le droit est, au contraire, beaucoup plus généreux quant à la production de personnes. Tandis que le monde réel ne connaît que les êtres humains en tant que personnes, le droit « imagine » une panoplie potentiellement illimitée de personnes morales.

  • 94 Éric Naim-Gesbert (note 24), n° 3. Les juristes romains avaient effectivement introduit d’emblée la (...)
  • 95 Otto Pfersmann oppose également le caractère fictif général du droit et la technique concrète de la (...)
  • 96 La doctrine juridique à partir du XVIIIe siècle affirme clairement l’utilité des fictions. William (...)

33Pour déterminer et définir les éléments du monde du droit, il est possible de s’inspirer au maximum de la réalité. En effet, l’une des exigences que l’on peut adresser au droit, aussi pour éviter de rendre trop opaque le discours juridique pour les non juristes, c’est de refléter les données sociales et les connaissances en sciences naturelles. C’est particulièrement vrai pour le droit de l’environnement qui « est, par nature, du droit : fiction il est, fiction il reste. … Pourtant, le réel le traverse… » selon la belle formulation d’Éric Naim-Gesbert94. En revanche, en raison de sa fictivité primaire (générale), rien n’empêche que le droit établisse des fictions secondaires (spéciales) à volonté, consciemment « fausses » par rapport à la réalité.95 L’opération devra cependant se justifier par son utilité96.

34Illustrons les quatre conditions fictionnelles de Vaihinger par rapport à l’article L. 431-2 du code de l’environnement français. Sur ce fondement, les grenouilles (et les crustacés) sont, pour le juriste, des poissons. Une telle affirmation heurte bien évidemment non seulement l’esprit du biologiste, mais aussi celui du juriste. En revanche, cette assimilation propre au monde du droit « aide » le juge à étendre le champ d’application de la loi notamment pénale (v. art. L. 432-2) lui permettant de mieux protéger les eaux douces et les milieux aquatiques. L’utilité découle de ce renforcement de la protection de la nature.

  • 97 Petit Robert, v° élément.
  • 98 Comp. Iser (note 54), p. 199, 200, 207.

35Les fictions secondaires concernent donc les choses, les personnes ainsi que les relations qui s’établissent soit entre personnes, soit entre personnes et choses. Nous appellerons fictions élémentaires celles qui instituent les personnes et les choses, composantes permanentes nécessaires à l’existence du tout97, à savoir le monde juridique. Les autres fictions seront qualifiées de relationnelles dans la mesure où elles établissent des rapports entre personnes et choses. L’ensemble des fictions secondaires permet la communication des mondes98, tant à l’intérieur du monde du droit qu’entre le monde du droit et le monde réel.

  • 99 Pour H. Vaihinger, cette volonté raisonnable constitue également une fiction. Ici, nous écartons ce (...)
  • 100 Jochen Sohnle, Le droit international des ressources en eau douce : solidarité contre souveraineté, (...)

36Pour rester dans le cadre restrictif de nos propos, on constate que c’est notamment l’idée de la personnalité morale qui rend nécessaire une représentation par des êtres humains, dotés d’une volonté raisonnable99, contrairement à une entité fictive. Réalisée par le modèle néo-zélandais cité en introduction, l’idée de la personnalisation juridique d’éléments de la nature nous est particulièrement chère100. Comme un tel procédé nécessite un effort de fictionnalisation particulier, un aperçu général de la signification de la personnalité juridique doit être donné. Conformément à notre thématique générale, il conviendra ensuite d’approfondir les contours d’une fiction relationnelle particulière et étroitement liée à la personnalité juridique : Il s’agit de la représentation juridique.

La signification de la fiction de la personnalité juridique

37À propos de la fiction de la personnalité juridique, essayons de saisir sa signification théorique, sa signification historique et sa signification pratique pour la nature.

La signification théorique

  • 101 Les concepts de « personne » et de « sujet de droit » seront confondus (en ce sens : Carbonnier (no (...)
  • 102 On ne peut réduire la raison d’être de la personnalité juridique à la capacité de posséder un patri (...)
  • 103 Carbonnier (note 48), p. 179. Sur la doctrine du personnalisme juridique : ibid., p. 189.
  • 104 R. Saleilles distingue trois écoles : fictivité, négation et réalité de la personnalité, Raymond Sa (...)

38Le caractère essentiel de la personnalité juridique101 comme fiction secondaire élémentaire est évident. Elle implique pour ses bénéficiaires la capacité d’avoir des droits et des relations juridiques102 et de jouir d’une identité103. Il n’est donc pas étonnant qu’à son propos s’affrontent de manière privilégiée les fictionnalistes et les réalistes104.

  • 105 Vaihinger (note 54), p. 257 (aussi : p. 611).
  • 106 « Damit ist auch der Weg freigemacht, im Begriff des Rechtssubjekts oder der Person nur einen künst (...)
  • 107 Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, vol. 2, Veit Berlin 1840 (559 p.), p. 236, 240, 241. (...)
  • 108 Par opposition, la personne physique est en allemand la « personne naturelle » (natürliche Person). (...)
  • 109 Henry Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, 3e éd. 1905, A. Rousseau Paris (946 p. (...)
  • 110 Yan Thomas, « Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet d (...)

39D’un côté, le caractère fictif de la subjectivité en droit est souligné par de nombreux auteurs. Hans Vaihinger constate à propos des fictions juridiques qu’elles sont particulièrement étendues dans le domaine de la personnalité juridique.105 Sur ce point, le philosophe a sans doute influencé Hans Kelsen106. En tant que chef de file de la doctrine, Friedrich Karl von Savigny défend la personnalité morale en tant que subjectivité juridique élargie de manière artificielle par fiction107. Reprenant cette terminologie, le langage juridique allemand reflète encore actuellement l’idée du grand juriste. La personne morale s’y traduit par « personne juridique » (juristische Person), en indiquant clairement la fictivité générique du terme dans le monde du droit108. Dans la même tradition, Henry Berthélémy défend en France la thèse de la fictivité des personnes morales109. Pour l’historien du droit, Yan Thomas, la personne est un artefact et les fictions du droit des personnes apparaissent particulièrement frappantes. En effet, ce ne sont pas seulement des actes, des procédures ou des évènements qu’elles altèrent, mais elles dénaturent aussi jusqu’aux données mêmes de la vie humaine. La matière de la vie se décrète ainsi souvent en plein écart – un écart pleinement assumé – avec la nature110.

  • 111 Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Théorie générale de l’État (Le Droit et l’État. Les Libert (...)
  • 112 L’expression est aussi attribuée à Gaston Jèze. La réplique de Jean-Claude Soyer : « Moi non plus, (...)
  • 113 Maurice Hauriou, Leçons sur le mouvement social, données à Toulouse en 1898, L. Larose Paris 1999 ( (...)
  • 114 Saleilles (note 104), p. 353, v. aussi pour d’autres critiques, notamment à l’égard d’approches de (...)
  • 115 O.Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, vol. 3 (Die Staats- und Korporationslehre des Alterthu (...)
  • 116 A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, 5e éd. 1897 (476 p. (...)
  • 117 Jean-Pierre Gridel, « La personne morale en droit français », Revue internationale de droit comparé(...)

40De l’autre côté, Léon Duguit affirme que « (l)’État est un fait réel ; c’est un groupe social, une unité collective ; cette unité n’est point une fiction. Les unités collectives ne sont pas moins susceptibles que les individus humains d’être des personnes juridiques, sujets de droit. L’État groupe social, unité collective, est un sujet de droit. » 111 On lui attribue par ailleurs la formule : « Je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale. »112 Pour Maurice Hauriou, le fondement de la personnalité morale des corps et communautés est exclusivement dans l’unanimité représentative qui est un fondement réel et non fictif113. En tant que privatiste, Raymond Saleilles condamne le système de la personnalité comme étant néfaste dans ses conséquences pratiques114. Sur un autre registre, celui, nationalisant, du XIXe siècle, exaltant l’esprit apparemment réaliste des anciens Germains opposé à l’esprit d’abstraction « étranger » d’origine romanistique médiévale, l’auteur allemand Otto von Gierke défend la doctrine de la personnalité réelle des groupements (Lehre von der realen Verbandspersönlichkeit)115. D’une manière plus pragmatique, certains auteurs acceptent, certes, une liberté fictive du droit, mais avec des limites imposées par la réalité comme par exemple le genre des êtres humains. Aussi Albert Venn Dicey, le grand constitutionnaliste anglais de la fin du XIXe siècle, peut-il écrire : « It is a fundamental principle with English lawyers, that Parliament can do everything but make a woman a man, and a man a woman. »116 La discussion reste d’actualité même si la doctrine a tendance à concilier les deux tendances117.

La signification historique

  • 118 Carbonnier (note 48), p. 181.
  • 119 Il évoque le monde de la représentation magico-religieuse auquel se substitue un autre monde, celui (...)
  • 120 A travers les notions de societas et les institutions de la succession (Schiavone (note 2), p. 300, (...)
  • 121 Schiavone (note 2), p. 437, 497, 498.
  • 122 Comp. Carbonnier (note 48), p. 182. V. aussi : Sohm (note 120), p. 107-114.
  • 123 Florence Dupont, « La scène juridique », Communications, n° 26, 1977, p. 62-77 (65); Bernard Edelma (...)
  • 124 Gotter (note 102), p. 37, 39, 40.
  • 125 Thomas (note 8), p. 119, 120, 195 ; Gotter (note 102), p. 41 ; Dirksen (note 120), p. 131. Comp. Fl (...)

41Un retour vers l’histoire du droit permettra de nouveau d’appuyer notre thèse du fictif, en l’occurrence celle de la fictionnalité secondaire des personnes juridiques. En effet, dans l’évolution du droit, « (i)l est des choses qui tendent à la personnalité, des personnes qui sont réduites au rang de chose », comme l’exprime Jean Carbonnier118. Louis Gernet démontre qu’une tendance d’abstraction de la personne s’observe déjà au stade du prédroit119. Quant au droit romain classique, il ne fait que déclencher une évolution qui s’achèvera au Moyen Âge. La personnalité juridique est conçue seulement d’une manière fragmentaire, sans que les juristes aient encore une conscience claire de l’institution120 et donc sans qu’ils élaborent de théorie générale de la subjectivité121. La première contribution du droit romain consiste à séparer la capacité juridique des êtres humains qui l’exercent. Ainsi, il y a une évolution restrictive du côté des êtres humains qui ne sont pas tous dotés d’une capacité juridique, tels les esclaves (des « hommes réifiés »122) et les morts civils123. En parallèle, il y une tendance extensive dans la mesure où la capacité juridique sera progressivement élargie au profit des rares qui la possèdent, leur donnant un pouvoir croissant sur toutes les catégories juridiques incapables ou assimilées aux choses124. Rétrospectivement, on constate donc clairement que la personne physique (appartenant au monde juridique) devient une abstraction en se séparant de l’être humain (appartenant au monde réel). Une seconde contribution du droit romain à la fictivité de la personne se perçoit dans le contexte successoral où il y a remplacement de la personne du mort. Elle fera fortune au Moyen Âge125.

  • 126 Yan Thomas, « L’institution civile de la cité », in Thomas (note 8), p. 103-130 (103), aussi : Le D (...)
  • 127 Stet nomen universitatis (Ulpien, Digeste, 3, 4, 7, 2 in fine). V. d’une manière générale : Dirksen(...)
  • 128 Modestin, Digeste, 7, 4, 21 Carthage est comme mort : quasi morte.
  • 129 Florentin, 41, 1, 22 : quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium, et decuria, et soc (...)

42En ce qui concerne les entités collectives (les ancêtres des personnes morales), elles ont en droit romain classique des difficultés à obtenir une place analogue à celle d’un sujet126. En tant qu’universalités, elles semblent avoir émergé à partir des corporations des marchands et artisans, en passant par le patrimoine immobilier des communes pour se voir consacrées dans les cités locales (civitates, respublicae). Le haut degré d’abstraction que l’idée d’universitas atteint en droit romain se reflète dans le fait que lorsque tous les membres individuels disparaissent, le nom reste127. En revanche, il est possible d’annuler juridiquement une cité comme cela a été fait à propos de Carthage128. Progressivement, les juristes mettront donc à parité individus et cités, ces dernières étant traitées comme des sujets vers l’an 80 av. J.-C., mais seulement au sens fonctionnel. Cela signifie notamment deux choses : d’abord les cités ne disposent pas d’organes représentatifs, essence de la personnalité morale moderne. Chez les Romains, l’assemblée est ainsi identifiée au corps civique lui-même. Ensuite, la capacité de constituer un patrimoine leur fait défaut. Les biens de la cité (comme par ailleurs les biens des dieux) sont qualifiés de choses dans le patrimoine de personne (res nullius in bonis). Sur ces bases, le Moyen Âge exploitera les rares assimilations établies dans le Digeste entre les institutions de la succession et de la cité129.

  • 130 Thomas (note 8), p. 106, 163, 164.
  • 131 Les premières catégories nommées, dans les douze tables, de personnes morales, liées à des collèges (...)
  • 132 Le droit romain connaît l’idée d’une cité fictive particulière, à savoir Lavinium, qui est une pure (...)
  • 133 Yan Thomas, « Réparer les temps en droit (romain et médiéval) », in Thomas (note 8), p. 187-206 (19 (...)
  • 134 Thomas (note 8), p. 201-205, 211, 212, 219-223.
  • 135 Ulpien, Digeste, 3, 4, 7.
  • 136 Thomas (note 8), p. 207, 215-219, 223, 224-229, 233 ; Gotter (note 102), p. 63, 64. La fiction de l (...)
  • 137 Ainsi l’État serait la personne originaire et parfaite, à l’origine des autres personnes et se conf (...)
  • 138 Comp. Saleilles (note 104), p. 340-350.

43La personnification juridique entière interviendra en effet au Moyen Âge ce qui se reflète dans la terminologie juridique où l’on ne décèle initialement le moindre substrat naturel ou surnaturel lorsque sont mentionnées des communautés de personnes fictives, représentées ou imaginaires (personae fictae, repraesentatae, imaginariae)130. À cette époque naissent, dégagées à partir des écrits du droit romain131, les entités religieuses ou politiques durables (maisons religieuses, fondations pieuses, communautés monastiques, collèges ecclésiastiques, confréries, offices, cités132), bref, les personnes morales reconnues par fiction comme impérissables et éternelles133. Après avoir proposé qu’une chose (à savoir un lieu : « des murs ») peut être propriétaire d’une autre chose (concrètement de reliques, d’un édifice sacré), la doctrine, à travers les écrits des juristes de l’école d’Orléans (seconde moitié du XIIIe siècle) arrive à la solution qu’un collège (collegium) peut devenir une personne et être représenté134. C’est à partir de la loi Sicut in municipium nomine du Digeste135 relative aux actions en justice intentées par ou contre une cité ainsi qu’à partir de la figure romaine des successions que les commentateurs médiévaux dégagent la personnalité juridique d’une universitas136. L’évolution ultérieure, qui ne sera pas retracée ici, consacrera les personnes morales les plus diverses dont la personne suprême du monde juridique, l’État, qui grâce à son pouvoir souverain est à la charnière entre monde du droit et monde réel137. Dans tous les cas, la théorie de l’écran de la personnalité juridique exprime bien le caractère fictif de l’institution138.

La signification pratique pour la nature (au sens strict).

  • 139 Comp. pour un exemple ancien (Thomas (note 8), p. 138) la loi de César sur l’organisation de la Gau (...)
  • 140 Sohnle (note 9), p. 273-285.

44Sur le plan pratique, les fictions secondaires permettent de communiquer avec le monde réel, grâce aux techniques de la définition (légale139 ou prétorienne) et de la qualification, de manière privilégiée dans la mise en œuvre du syllogisme juridique/judiciaire140. Dans le cadre de notre thématique, on peut présenter certaines catégories de personnes, définies le plus souvent par un législateur, susceptibles de protéger la nature : le propriétaire d’un élément de la nature (à supposer qu’il se soucie de la durabilité écologique de son bien), une personne physique quelconque pour un élément naturel (ce qui conduit à admettre une actio popularis), une multitude déterminée de personnes physiques (hypothèse de la class action), des personnes morales particulièrement chargées de la protection d’éléments de la nature (les associations de défense de l’environnement, certaines sociétés commerciales comme les banques de compensation) ainsi que des personnes publiques, y compris l’État.

  • 141 Selon la doctrine positiviste. Pour les auteurs objectivistes ou jusnaturalistes, une reconnaissanc (...)
  • 142 Savigny (note 107), p. 238-240, 242 ; Gotter (note 102), p. 48-49.

45Une solution particulièrement attractive consiste dans la personnalisation d’éléments de la nature. Rappelons que selon la doctrine classique, pour qu’une personne puisse exister, deux conditions doivent être remplies : la présence d’un support subjectif et une norme juridique attributive de personnalité. Ne discutons pas la seconde condition qui est normalement l’habilitation étatique141. Quant à la première, le support subjectif suppose l’existence d’une individualité humaine (personne physique) ou d’une fin se greffant sur un substrat (personne morale). Traditionnellement, ce substrat extérieur peut consister en premier lieu en une pluralité de personnes physiques, dans le sens d’universitates hominum. Il peut consister en deuxième lieu en une masse patrimoniale, dans le sens d’universitates bonorum142. Or, des éléments de la nature peuvent parfaitement entrer dans cette seconde catégorie. Toute la difficulté consiste dans la détermination exacte de ce substrat (tel bassin hydrographique, tel écosystème forestier). Rappelons toutefois que les juristes du passé étaient confrontés à des problèmes similaires lorsqu’il s’agissait de déterminer une universalité de biens. Ils ont par exemple inventé la solution des actions au porteur dans le cadre d’une société anonyme. Le substrat n’est jamais évident, même pas à propos du sujet de droit par essence, la personne physique, dans la mesure où la personnalité ne se confond pas avec le corps humain.

  • 143 Sur les arbres, comp. Christopher D. Stone, « Should trees have standing ? – Toward legal rights fo (...)
  • 144 Sur la personnalité animale, comp. Chauvet (note 101) ; Karsten Brensing, Persönlichkeitsrechte für (...)
  • 145 Jean-Pierre Gridel parle, à propos de l’utilité de la personnalisation en général et des S.A. en pa (...)
  • 146 Malgré un penchant « naturel » des sujets de droit existants d’imaginer les non-sujets de droit sel (...)
  • 147 Thomas (note 110), p. 92 (v. aussi la suite jusqu’à la p. 95). V. aussi : Fabrice Flipo, « Pour des (...)

46Une « collectivité naturelle » (une rivière, un lac, une forêt, une montagne, des plantes143 ou animaux, considérés individuellement144 ou comme population…) ainsi dotée de la personnalité agirait à l’image d’une société commerciale, ne défendant d’une manière égoïste que ses seuls intérêts personnels145, intérêts limités seulement par la loi. Bien évidemment, l’articulation concrète de l’attribution de la personnalité à des éléments naturels, qui par ailleurs ne relève pas d’une approche anthropocentrique (ou pour le moins pas plus qu’en ce qui concerne une société anonyme)146, demande encore un travail considérable de conceptualisation et de concrétisation juridiques, mais le précédent néo-zélandais nous montre une voie à suivre. L’émergence compliquée de la personnalité morale des éléments de la nature s’apparente ainsi à la difficile gestation de la personnalité morale des universalités romaines et médiévales, comme le confirme l’historien Yan Thomas : « … (D)e nombreux juristes, américains, allemands, français, proposent des réponses qui, curieusement, loin de déconstruire la catégorie juridique de sujet, ne font que l’affirmer et l’étendre. Ces juristes ne proposent rien de moins qu’instituer la nature elle-même en sujet de droit… »147 Tout en souscrivant le principe ainsi énoncé, une personnalisation de la nature dans son ensemble nous semble présenter un intérêt moindre lorsqu’elle est représentée par l’État. Ce dernier garantit en effet un intérêt général plus vaste, devant sacrifier parfois l’intérêt de la nature.

47En définitive, il est possible d’utiliser la fictivité de la personnalité morale non seulement pour optimiser une démarche marchande (sociétés commerciales) ou pour institutionnaliser le pouvoir politique (État et collectivités territoriales), mais également pour faire valoir des intérêts collectifs (associations) et pour renforcer le statut de la nature (collectivités naturelles). La fictivité des personnes juridiques rend cependant nécessaire l’institution de la représentation. Cette dernière peut se cantonner au monde du droit, mais aussi transgresser ce monde pour aboutir au monde réel. Dans le passé, les juristes ont postulé ainsi la présence de personnes en réalité absentes (décédées, prisonnières de guerre) ou purement imaginaires (personnes morales). La représentation juridique est donc étroitement liée à la technique de la fiction.

Les contours de la fiction de la représentation juridique

48Un double rôle de la représentation s’applique utilement au droit de l’environnement.

Le double rôle de la représentation

49La représentation joue un double rôle dans l’existence des mondes, celui d’élément communicatif entre monde du droit et monde réel ainsi que celui de technique juridique à l’intérieur du monde du droit.

  • 148 Saleilles (note 104), p. 324 ; Hauriou (note 113), p. 146. V. aussi : Gotter (note 102), p. 47, 59, (...)
  • 149 Petit Robert, représenter. V. aussi : Hasso Hofmann, Repräsentation: Studien zur Wort- und Begri (...)
  • 150 Iser (note 54), p. 181 (aussi p. 190). Yves-Charles Zarka, « état de nature et fiction dans la pens (...)
  • 151 Hauriou (note 113), p. 155. Dans un sens similaire : Schade (note 84), p. 105, 110.
  • 152 Comp. en ce sens : Jean-Claude Cabanne, Introduction à l’étude du droit constitutionnel et de la sc (...)

50Les approches fictionnaliste et réaliste sont susceptibles de se joindre sur le terrain de la représentation d’une collectivité ou d’une entité non humaine ayant besoin, pour exercer ses capacités, d’intermédiaires humains, seuls dotés, dans la conception philosophique occidentale, d’une raison libre pour agir148. En effet, la notion de représentation peut être déterminée pour le moins de deux manières : D’abord il y a la signification sémantique première, originaire du latin repraesentere, à savoir rendre présent aux yeux, à l’esprit, à la conscience, par le moyen du langage, ce qui n’est pas perçu directement, donc une réalité absente149. La représentation est bien le signe d’un univers divisé en deux. La représentation n’a pas une fin en soi, mais nécessite l’autre qui grâce à lui peut apparaître150. Ensuite la notion a un sens sociologique lorsque l’on s’appuie sur la théorie dite de la « représentation image ». La représentation est ainsi une photographie instantanée d’un phénomène social s’inscrivant dans la durée. Selon Maurice Hauriou, le « signe pratique qui révèle l’apparition de la personnalité morale dans un groupement social, c’est l’organisation représentative qui est donnée à ce groupement… surtout à base électorale… »151 En ce sens, les élections représentent l’opinion du corps électoral à un moment donné152. Ce type de représentation peut être qualifié d’externe par rapport au droit dans la mesure où il s’agit d’une technique établissant le contact entre le monde réel et le monde juridique. Elle s’inscrit dans la logique de la fictionnalité primaire. Ainsi un poisson juridique représente une grenouille réelle.

  • 153 Thomas (note 8), p. 229, 231, 232. L’auteur précise par ailleurs que la représentation ne joue en m (...)
  • 154 Thomas (note 8), p. 232, 233.
  • 155 Art. 751. La version originale de 1804 était la suivante : art. 739 : « La représentation est une f (...)
  • 156 Raymond Guillien, Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz Paris 2005, v° représentation (...)
  • 157 Saleilles (note 104), p. 324-339.
  • 158 Schade (note 84), p. 106-108.

51Sur le plan juridique, l’idée de la représentation se développe essentiellement à partir du Moyen Âge. À cette période, repraesentare signifie être présent à la place d’autrui. Ainsi la succession représente la personne du mort ce qui ne signifie pas qu’elle la figure, mais bien qu’elle en tient le rôle et en assume les droits, selon le sens très concret de l’expression romaine vice personae fungitur. Le représentant de la succession administre provisoirement les biens vacants comme abstraction juridique qui double donc son existence concrète153. Le mécanisme représentatif successoral sera ensuite transposé, comme il a été démontré, aux collectivités (universitates), à savoir aux cités ou aux chapitres, qualifiées de fiction (fictio, mais aussi nomen iuris) et titulaires de droits à la manière des personnes.154 Cette perception est encore omniprésente à l’époque actuelle, notamment dans le domaine du droit civil. La représentation est définie, au sens étroit, dans le Code civil français. « La représentation est une fiction juridique qui a pour effet d'appeler à la succession les représentants aux droits du représenté. »155 Cette définition est donc à rapprocher de celle donnée à propos du terme de fiction dans le sens de Vaihinger en tant que technique permettant de considérer comme existante une situation manifestement contraire à la réalité, mais utile et auxiliaire par rapport au monde réel. C’est le rôle que remplit dans le droit des successions la fiction de la continuation de la personne du défunt à travers celle des héritiers. Dans un sens juridique large, la représentation est un procédé par lequel une personne, appelée représentant, agit au nom et pour le compte d’une autre personne, appelée représenté.156 Les personnes morales sont systématiquement représentées à travers des organes représentatifs, composés en dernier ressort de personnes physiques.157 Il s’agit de représentations internes au monde juridique relevant de la technique des fictions158 secondaires.

L’application au droit de l’environnement

  • 159 Thomas (note 110), p. 92.

52La représentation juridique (interne) s’applique en principe à une relation interpersonnelle. Le rôle des personnes physiques et morales de droit privé ou public a été vu. Précisons seulement que la représentation joue dans ce cas de manière classique (recours à des organes représentatifs notamment des personnes morales, possibilité de juxtaposer plusieurs écrans de personnes morales). Comme toute personne morale, une collectivité naturelle sera dotée d’organes représentatifs159.

  • 160 Gaius, Digeste, 41, 1, 3.
  • 161 Thomas (note 8), p. 27-29 ; Thomas (note 110), p. 95 ; Juan David Terrazas Ponce, « El concepto de (...)
  • 162 M-P. Camproux Duffrène, « Entre environnement per se et environnement pour soi : la responsabilité (...)
  • 163 Une institution par ailleurs fortement fictive. Comp. Saleilles (note 104), p. 304, 480, 497, 498.
  • 164 Sur l’évolution médiévale : Thomas (note 8), p. 210.

53Dans la plupart des systèmes juridiques, la nature et ses éléments ont cependant (encore) le statut de choses. Des personnes doivent donc s’en occuper. Les solutions de représentation sont ainsi plus complexes. Une association qui a pour objet social la protection d’éléments naturels (des oiseaux sauvages, un écosystème côtier, fluvial ou forestier particulier…) ou un service public intervenant à cette même fin relèvent d’une logique de représentation externe. En effet, les éléments naturels, en tant qu’objet de l’activité de la personne, doivent être définis juridiquement par rapport aux réalités physiques et biologiques. Leur qualification a déjà intéressé les juristes romains anciens comme nous l’explique Yan Thomas. Ils connaissent notamment une catégorie de biens produits par la nature qui ne sont pas encore tombés sous la propriété de personne. Ces biens primitifs sont situés en dehors de la cité (extra muros). Les uns sont communs à tous (jouissance indivise – forme collective – res communes). Tel est le régime de l’air, de la mer et de ses rivages. Ici la nature échappe au droit des particuliers, sans appartenir pour autant aux cités qui peuvent seulement en contrôler l’usage. D’un autre côté, la nature produit aussi des biens destinés à l’occupation privative : les animaux sauvages qui, dès leur capture, appartiennent au sujet qui les maîtrise160 (droit exclusif – forme privative – res nullius). S’agit-il ici de l’acquisition originale de droit privé où le chasseur s’institue unilatéralement sujet de droit ? Les res communes extra muros sont le modèle pour les choses publiques à l’intérieur de la cité (intra muros) dont l’usage est commun : fleuves, routes, places, théâtres, marchés, biens, etc. (res publicae ou res universitatis). Les interdits prétoriens permettent à tout citoyen (actio popularis) de s’opposer à l’usage privatif que quiconque en ferait. Les res communes et les res publicae partagent donc un statut d’extrapatrimonialité161. Ces conceptions anciennes restent très actuelles. « La qualification de chose commune est intéressante dans une perspective de protection de l’environnement », souligne à juste titre Marie-Pierre Camproux-Duffrène qui ajoute que « le régime juridique afférent s’il porte sur la biodiversité est prometteur »162. Signalons également quelques solutions particulières : celle proposée par les juristes médiévaux qui ont conçu l’idée qu’une chose (non personnifiée) peut représenter une autre chose, celle de trust163, celle de fidéicommis164 écologique ou encore celle de patrimoine d’affectation.

  • 165 Carbonnier (note 48), p. 188 : L’auteur mentionne le quasi-sujet à propos de l’ancien statut des so (...)
  • 166 H. Jonas, Le principe responsabilité, Une éthique pour la civilisation technologique, Flammarion 19 (...)
  • 167 Ost (note 23), p. 306-337 : L’auteur propose concrètement un nouveau concept hybride de patrimoine.
  • 168  A. Ch. Kiss, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », Recueil des cours, tome 175 (1982-I (...)

54Enfin, il existe des solutions hybrides lorsque l’on postule que la nature n’est exactement ni personne ni chose. Évoquons à ce propos les idées d’une nature-quasi-sujet grâce à une possible construction prétorienne165, d’une nature conservée pour les générations futures, chère à Hans Jonas166, d’une nature-projet, bénéficiaire de devoirs s’imposant aux hommes, chère à François Ost167 et d’une nature-patrimoine commun de l’humanité, chère à Alexandre Kiss168.

55***

56Arrivé à ce stade de la réflexion, il nous reste à esquisser des éléments de réponse à deux questions finales : Quel est le rôle du juge par rapport à un monde fictif, peuplé de fictions ? Comment se présente la nature devant le prétoire ?

  • 169 Dans les systèmes de droit civil. Cette affirmation même sur le rôle du juge est aussi une fiction (...)
  • 170 H. Kelsen distingue à juste titre l’application du droit de la création du droit (Kelsen, « Zur The (...)
  • 171 Ce terme est utilisé par Jeremy Bentham (note 66) et Yan Thomas, en particulier Thomas (note 8), p. (...)
  • 172 Sur l’intervention du fictif dans la reconstruction des faits, v. Christoph Sauer, « Drogenkarriere (...)

57Soulignons d’abord que le juge, comme tout juriste, se trouve à la charnière entre deux niveaux de discours, entre deux mondes, celui du droit et celui de la réalité. Contrairement à d’autres acteurs (notamment l’État), il ne crée pas de droit169, mais il l’applique170. Son rôle est donc d’établir un lien entre les mondes à travers « l’opération du droit »171 et la méthode y afférente est formalisée dans le syllogisme judiciaire, visant au rapprochement entre norme (appartenant au monde fictif du droit) et faits (appartenant à la réalité).172 Pendant ce processus, de nombreuses qualifications peuvent intervenir, donc des rapprochements entre notions juridiques, d’une part, et éléments réels définis suite à l’observation sociale ou aux découvertes des sciences naturelles, d’autre part, toujours à travers le prisme de la langue.

  • 173 « Umweg » (Vaihinger (note 54), p. 175), « Durchgangspunkt des Denkens » (p. 176, 180), « Methode d (...)
  • 174 Vaihinger (note 54), p. 197 (v. aussi p. 198-199).
  • 175 Vaihinger (note 54, p. 199) ne distingue pas entre la fictivité du discours juridique dans son ense (...)

58En conformité avec la théorie de Vaihinger, pour qui la technique de la fiction implique un détour, un raisonnement transitoire, donc provisoire173, le juge corrige effectivement des affirmations fictives. Il constate d’abord un comportement factuel. Il le transpose ensuite dans le monde juridique en y cherchant la norme applicable. Il lève, enfin, la contradiction inhérente à l’opération du droit en prononçant les conséquences dans la vie réelle. Vaihinger estime cependant à propos des fictions juridiques qu’une telle correction ne serait pas nécessaire. Il ne s’agirait pas d’un calcul exact du réel, mais d’une qualification (Subsumption) sous une loi arbitraire (willkürliches Gesetz), qui est une œuvre humaine et non pas une loi naturelle174. Sur ce point, il faudrait à notre avis nuancer la réflexion de l’auteur de la philosophie du « comme si ». Si le discours juridique dans son ensemble est une fiction primaire, il n’est effectivement pas nécessaire de corriger les fictions secondaires aussi longtemps que l’on reste à l’intérieur de ce discours175. La correction intervient lorsque l’on passe du monde juridique au monde réel.

  • 176 Lachmayer (note 82), p. 200.
  • 177 André Jolles, Einfache Formen, Max Niemeyer Verlag Tübingen 1965 (1re éd. 1930) (272 p.), p. 147 (v (...)
  • 178 « Qu’est ce qui a quatre pieds et pourtant ne sait pas marcher ? »
  • 179 Comme en droit, la blague (« Une vache dit à une autre : Tu sais, c’est grave pour nous, il y a la (...)
  • 180 Cela lui confère du pouvoir dans la mesure où le droit règlemente des rapports de force, ce qui est (...)

59Sur le plan de la méthode, il s’agit donc de traiter des significations doubles, se présentant sur deux plans de discours, comme dans les méthodes inhérentes à l’énigme et à la blague176. La forme de l’énigme suppose la possession d’un savoir caché qui donne à l’initié du pouvoir177. Deux discours se superposent dont la relation relève du secret.178 La blague quant à elle, suggère un discours principal tandis que l’histoire se poursuit dans une autre dimension de discours. La perception tardive de la transition (chute) nous fait comprendre (et rire, le cas échéant)179. Le discours fictif du droit relève du même registre. Seul l’initié (le juriste) peut le comprendre et le distinguer du discours se référant au réel180.

  • 181 Dieter Birnbacher, « Éthique utilitariste et éthique environnementale – une mésalliance ? », Revue (...)
  • 182 Ost (note 23), p. 88.
  • 183 Pfersmann (note 48), p. 55.

60Soulignons ensuite que la représentation de la nature devant le juge peut emprunter des voies multiples dont certaines pistes ont été indiquées. Dans la mesure où elles font appel au fictif (à des degrés divers), il y a l’exigence, selon Vaihinger, de l’utilité. Comme élément de l’anthropologie, elle est traditionnellement appréciée par rapport à l’homme. Rien n’exclut cependant de la considérer également par rapport à la nature181. Quoi qu’il en soit, l’utilité doit se définir par rapport à un système de valeurs et d’idéologies. Donc, comme l’exprime François Ost, « (le droit) n’assumera son rôle social que dans la mesure où il parviendra à imposer ses fictions ; on veut dire : un ordre de réalité qui, pour être en décalage par rapport à l’évidence scientifique… n’en sera pas moins l’expression de choix de valeurs conscientes et démocratiques. »182 ou Otto Pfersmann : « Un système juridique qui décrirait la réalité n’est pas un système juridique. D’où l’incongruité des critiques souvent adressées par certains sociologues ou politologues au droit ou aux juristes parce que le droit serait en divorce avec le réel, ou n’aurait rien à voir avec lui. C’est précisément sa spécificité de ne pas être une image de ce qui se produit, mais celui d’un monde idéal issu de certaines idéologies. »183

61C’est pour optimiser la protection de la nature, valeur fondamentale, que le juge devrait « opérer » dans son rôle d’intermédiaire entre les mondes. Il pourrait même faire plus. Par son action, il prendrait acte des deux distanciations observées en Occident (celle entre l’homme et la nature ainsi que celle entre le monde réel et le monde juridique), connotées négativement dans la mesure où elles arrachent l’homme de son innocence primordiale. Il les mettrait à profit pour arriver à un résultat positif selon l’opération mathématique : (–) + (–) = +. C’est ce que nous décelons à travers l’opération de personnalisation juridique de la rivière en Nouvelle-Zélande. Et c’est ce qui nous permettrait de nous rapprocher, au sens de Mircea Eliade, d’une « solidarité… entre le tellurique d’un côté, le végétal, l’animal, l’humain de l’autre. »

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Notes

1 Catherine Iorns Magallanes , « Moving toward global eco-integrity – Implementing indigenous conceptions of nature in a Western legal system », dans Laura Westra, Mirian Vilela, The Earth Charter, Ecological Integrity and Social Mouvements, Routledge, Londres, New York, 2014, p. 181-190 (184-188) ; Dinah Shelton, « Réflexion introductive : Environnement international et patrimoine commun de l’humanité », dans Jochen Sohnle, Marie-Pierre Camproux Duffrène (dir.), Marché et environnement, Bruylant, Bruxelles 2014, p. 11.

2 Le terme occidental renvoie à une évolution juridique qui commence dans la Rome antique même si elle s’étend ensuite au cours des siècles au-delà de ce continent, notamment suite au phénomène de la colonisation, comprenant le droit romano-germanique et la common law (en ce sens : Aldo Schiavone, IUS, L’invention du droit en occident, Belin 2008 (602 p.), p. 30, 33, 53).

3 Le terme distanciation est préféré à celui d’aliénation bien que l’origine idéologique (et étymologique en langue allemande) des deux termes est proche. Le terme distanciation (allemand : Verfremdung), utilisé au sens théâtral (Berthold Brecht) ou psychologique (Sigmund Freud) est cependant moins connoté que celui d’aliénation (allemand : Entfremdung, « rendre étranger »), utilisé par Georg W. F. Hegel et Karl Marx. Comp. Otfried Höffe, Lexikon der Ethik, C. H. Beck Munich 1986, v° Entfremdung.

4 Au sens d’un métadiscours critique des méthodes de pensée et pas au sens de théorie de la connaissance.

5 Mircea Eliade, Traité d’histoire des religions, Payot Paris 1949, rééd. 1991 (395 p.), p. 220.

6 Petit Robert, Paris 2013, v° nature. Le philosophe Nelson Goodman, pour décrire le monde, préfère parler de manière neutre de données ‘pertinentes’ (et non ‘naturelles’). Il réfute l’utilisation de l’épithète naturel pour deux raisons : éviter une description uniquement biologique du monde et écarter un a priori catégoriel ou psychologique dans ses observations (Nelson Goodman, « Words, Works, Worlds », Erkenntnis, 9 (1975), p. 57-73 (63), article repris dans Nelson Goodman, Ways of Worldmaking, Hacket Publishing, Indianapolis Cambridge 1978 (142 p.), chap. 1, p. 1-22 [10] (v. aussi : chap. VI – The Fabrication of Facts, p. 91-107), trad. française : Manières de faire des mondes, folio Paris 2006.

7 Ulpien, Digeste, 1.1.1.3 : « Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit : nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque comune est… ». Il distingue ainsi le droit naturel du droit des gens (ius gentium) et du droit civil (ius civile), en soulignant que la nature est un lieu d’enseignement (docuit). Pour un commentaire, comp. Schiavone (note 2), p. 621-626.

8 Schiavone (note 2), p. 401-403; Yan Thomas, « L’institution juridique de la nature – Remarques sur la casuistique du droit naturel à Rome », dans Yan Thomas, Les opérations du droit, par Marie-Angèle Hermitte et Paolo Napoli (dir.), Seuil/Gallimard Paris 2011 (370 p.), p. 22-40 (24).

9 Jochen Sohnle, « Le paradigme post-positiviste ou révélation d’une méthode spécifique dans l’application du droit international de l’environnement (1re partie) », Revue européenne de droit de l’environnement 1998, p. 283, 285.

10 « The Western Traditions of Technology and Science » : Lynn White Jr., « The Historical Roots of Our Ecologic Crisis », Science vol. 155 no. 3767 (10 mars 1967), p. 1203-1207 (1204-1205).

11 François Ramade, Éléments d’écologie, écologique appliquée, Ediscience Paris, 1992, p. 18; White (note 10), p. 1203.

12 Suite à la domestication des espèces de la flore et de la faune : Gottfried Zirnstein, Ökologie und Umwelt in der Geschichte, Marburg, 1996, p. 19. Comp. Ramade (note 11), p. 19 et s.; White (note 10), p. 1205.

13 Seidel Ute, Bronzezeit, Württembergisches Landesmuseum, Stuttgart 1995, p. 62-64; Bodo Dieckmann, « Siedlungen und Umwelt der Bronzezeit am Federsee und im westlichen Bodenseegebiet », dans  Hänsel Bernhard (dir.), Mensch und Umwelt in der Bronzezeit Europas – Man and Environment in European Bronze Age, Kiel 1998, p. 385 ; Kristian Kristiansen, « The Construction of a Bronze Age Landscape, Cosmology, Economy and Social Organisation in Thy, Northwestern Jutland », ibid., p. 283.

14 Zirnstein (note 12), p. 77 et s. ainsi que p. 273 et s.

15 Eliade (note 5), p. 21, comp. p. 24 et 39. Toutefois, il combat l’idée que l’animisme aurait précédé la croyance à l’existence d’une force impersonnelle (ibid. p. 30 et s.). Deuxième citation : ibid., p. 46.

16 Jean-Louis Brunaux, Les religions gauloises, errance Paris 2000, p. 72.

17 Schiavone (note 2), p. 99, 100, 122.

18 Comp. aussi Lucrèce, De la nature des choses (De rerum natura), Chant V : refus de l’origine divine de la création du monde (Lavigne Ernest (trad.), Hachette Paris 1870, p. 213).

19 Genèse, 1, 28; Coran 30, 25-28 et 55, 1-13.

20 L’auteur remercie Théo Trautmann, président du Conservatoire des sites alsaciens, pour cette information.

21 Fazlun Khalid, « L’approche islamique de la protection de l’environnement », dans Jean-Pierre Ribaut, Marie-José Del Rey (dir.), L’usufruit de la terre, courants spirituels et culturels face aux défis de la sauvegarde de la planète, l’Appel de Klingenthal, La librairie FPH 1997, p. 62-65.

22 « Especially in its western form, Christianity is the most anthropocentric religion the world has seen. », White (note 10), p. 1205. L’auteur décrit le phénomène dans le domaine écologique en insistant cependant sur l’exceptionnalité de la doctrine prêchée par Saint François d’Assise (ibid. p. 1206-1207).

23 François Ost, La nature hors la loi, l’écologie à l’épreuve du droit, éditions la découverte 1995, p. 25 et s.

24 Michel Prieur, Droit de l’environnement, Dalloz 2011, n° 1 et 2; Naim-Gesbert Éric, Droit général de l’environnement, LexisNexis 2011, n° 8 et s.

25 Nous n’entrons pas ici dans la discussion philosophique sur l’aptitude ou non pour l’homme, limité par ses sens, de connaître le monde extérieur et postulons l’existence d’une réalité matérielle.

26 Sur l’enchaînement des fictions, comp. Marie-Angèle Hermitte et Paolo Napoli, préface, dans Thomas (note 8), p. 15 in fine; Schiavone (note 2), p. 277; Yan Thomas, « Fictio legis – L’empire de la fiction romaine et les limites médiévales », dans : Thomas (note 8), p. 139 (contribution reprise de : Droits-Revue française de théorie juridique (Droits-RFTJ), n° 21, numéro spécial sur la fiction (1995), p. 17-63); Louis Gernet, Droit et institutions en Grèce antique, Flammarion, Paris (331 p.), 1982, p. 9.

27 Le recours à ce terme n’est pas exagéré par référence à Kuhn et à sa conception des révolutions scientifiques (Thomas S Kuhn., The Structure of Scientific Revolutions, Chicago 2e éd. 1970, comp. chap. IX, p. 92 et s.).

28 Eliade (note 5), p. 385 (première citation), p. 220 (seconde citation). Pour ce qui précède, ibid. p. 39

29 Sur la spécification juridique remontant à l’époque indo-européenne, v. Émile Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, t. 2. Pouvoir, droit, religion, Les éditions de Minuit Paris 1969, p. 99 et s.; Bernard Sergent, Les Indo-Européens – Histoire, langues, mythes, Payot Paris 1995, p. 335 et s.

30 Platon, Protagoras, 320d-322d, Flammarion Paris 1997, p. 84-81. Comp. ibid. l’analyse de la traductrice, Frédérique Ildefonse, p. 21-27 et p. 223-230.

31 Gernet, « Droit et prédroit en Grèce ancienne », dans Gernet (note 26), p. 7-119 (9-11, 112, 113, 115, 118).

32 Schiavone (note 2), p. 86 et 401-403.

33 Par ailleurs, chez les Gaulois, une même tendance d’émancipation du droit s’observe. Ce sont les druides, classe sacerdotale détenant la justice, qui exercent l’action de sécularisation du droit par rapport à la religion et à la morale (Jean-Louis Brunaux, Les druides, Seuil Paris, 2006, p. 282-285 (284); le même, Les Gaulois, Les Belles Lettres Paris 2008, p. 118-120). Comp. sur les Germains : Benveniste (note 29), p. 114, 131, 164; H.Vordemfelde, « Die germanische Religion in den deutschen Volksrechten, I. Der religiöse Glaube », Religionsgeschichtliche Versuche und Vorarbeiten (RVV) Bd. 18/1, Alfred Töpelmann Gießen, 1923, 165 p.

34 Schiavone (note 2), p. 87-89, 112, 96, 98. Dans le même sens Yan Thomas : « Ce que la langue a prononcé, cela sera considéré comme formule de droit : comme si le citoyen (cives) est habilité à produire un droit (ius) par sa seule parole, ce qui met la fiction au principe même du ius civile, droit produit par le verbe du citoyen – c’est-à-dire, droit de l’acte juridique » (Thomas (note 8), p. 149). De même : Gustav Demelius, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Eine juristische Untersuchung, Hermann Böhlau Weimar 1858, p. 25-37.

35 Schiavone (note 2), p. 151, 269. V. aussi : Benveniste (note 29), p. 110, 114, 131; Georges Dumézil, Mythe et Épopée vol. 1, Gallimard 1986 (1re éd. 1968), p. 277.

36 Sur la spécificité romaine : Schiavone (note 2), v. spécialement p. 86; Gernet (note 26), p. 106.

37 Sur cet auteur qui écrit probablement entre 95 et 86 av. J.-C. : Schiavone (note 2), p. 245 et s.

38 Schiavone (note 2), p. 274. Le droit sera ainsi privé des dynamiques de la sphère du public et se retrouvera déconnecté d’une vraie base politique. Ainsi il constituera l’ordre juridique des élites privées, qui, à un moment donné (à partir du principat), sera bloqué autour d’un modèle social sans avenir (Schiavone (note 2), p. 497, 498).

39 Schiavone (note 2), p. 275-277.

40 Schiavone (note 2), p. 277. Anton Schütz parle d’auto-fermeture du système juridique (Schütz, « L’immaculée conception de l’interprète et l’émergence du système juridique : à propos de « fiction » et « construction » en droit », Droits-RFTJ, n° 21 (1995), p. 113-126 (113).

41 Schiavone (note 2), p. 279. Pour L. Gernet, le droit est l’objet d’une affirmation « fictivement » absolue (Gernet (note 26), p. 63) et la pensée juridique une pensée abstraite et positive, qu’elle ait pour objet des choses, des personnes ou des relations (ibid. p. 113). Sur la construction du droit comme fiction, v. aussi : Thomas (note 8), p. 151, 152.

42 Schiavone (note 2), p. 282.

43 Schiavone (note 2), p. 293, 367, 369, 392. Sur le lien entre fictif et genèse du droit romain, v. déjà Demelius (note 34), p. 94. Comp. aussi : Yan Thomas, « Res, chose et patrimoine : Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », Archives de Philosophie du Droit, t. 25,‎ 1980, p. 413-426.

44 Thomas (note 8), p. 153. Ainsi le vote majoritaire, pratiqué dans toutes les cités depuis la Grèce archaïque jusqu’à Rome, est fondé en droit romain par un coup de force, par un décret : la majeure partie est tenue pour le tout : Scaevola, Digeste, 50, 1, 19 (Quod maior pars curiae effecit, pro eo habetur, ac si omnes egerint). « Radicale disjonction entre la réalité et l’imputation, sans laquelle n’existeraient ni la représentation, ni l’État. » (ibid. p. 154).

45 Par exemple la scolastique distingue déjà très précisément entre présomption irréfragable et fiction.

46 Thomas (note 8), p. 133-135, 145, 146 et 155.

47 Thomas (note 8), p. 157, 158 (pour la citation) et p. 163 (pour des exemples, v. ibid. p. 163 et s.)

48 Comp. p. ex. la discussion de l’hypothèse du non-droit par Jean Carbonnier, Flexible droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 1992, p. 23 et s. (35). Cette hypothèse part de l’idée d’une imbrication de situations de droit et de non-droit dans un même ordre social (idée moniste englobant tous les phénomènes sociaux dont un se manifeste sous la forme du droit objectif). Herbert L. A. Hart adopte également une approche antifictionnelle sociologisante : « It is only because we adopt this fiction that we can talk solemnly of the government ‘of laws not men’. », H.L.A Hart., The Concept of Law, 2012, 3e éd. Oxford University Press (400 p.), v. p. 11, 12 et ibid. p. XV (introduction de Green L.). Comp. sur ces points : Otto Pfersmann, « Les modes de la fiction : droit et littérature », dans Françoise Lavocat (éd.), Usages et théories de la fiction – Le débat contemporain à l’épreuve des textes anciens (XVIe-XVIIIe siècles), Presses Universitaires de Rennes 2004, p. 39-61 (52). Le fictionnalisme juridique au contraire est dualiste en supposant deux mondes distincts, celui de la réalité sociale et celui, fictif, du droit. La controverse se cristallise notamment à travers la personnalité juridique.

49 Marie-Laure Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, PUF 2001, p. 127 et s. (133, 134, 147), 105-108.

50 A l’intérieur du discours juridique (défini ainsi lato sensu), on peut distinguer avec Otto Pfersmann, le droit exprimé et le discours notamment doctrinal sur le droit (discours juridique stricto sensu), Pfersmann (note 48), p. 48.

51 Enrique P. Haba, « Sciences du droit - quelle « science » ? Le droit en tant que science : une question de méthodes », Archives de philosophie du droit, t. 36, 1991, p. 165-187 (167-169). V. aussi : Mathieu-Izorche (note 49), p. 147, 148); Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, Kohlhammer 1983, p. 9-11, 22-27 (approche normativiste, « Imperativentheorie »), 27-33 et 191-197 (conception axiologique, « Bewertungsnormen »); Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer 1995, p. 11-13 (approche sociologique), 36-55 (approche axiologique).

52 Nous ne discutons pas ici le concept philosophique de réalité qui a fortement évolué dans la théorie des connaissances. Certaines écoles (notamment depuis Kant) mettent en effet en cause l’existence d’une réalité absolue, même celle fondée sur les sciences naturelles. Comp. Goodman (note 6), Words, p. 60, Ways, p. 20.

53 Pfersmann (note 48) préfère le terme de monde actuel (p. 47, 55-58), après avoir parlé de réalités (p. 43).

54 Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob – System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus (version citée), Leipzig, 4e éd. 1920 (804 p.), p. 154-169. Les deux moments principaux de la fiction sont ainsi l’analogie et la conditionnalité (ibid., p. 155 et 163). Sur la structure grammaticale dans la fictio romaine : Thomas (note 8), p. 138, 150. V. aussi : Andrea Wels, Die Fiktion des Begreifens und das Begreifen der Fiktion – Dimensionen und Defizite der Theorie der Fiktionen in Hans Vaihingers Philosophie des Als Ob, Peter Lang, Frankfurt a/M 1997 (184 p.), p. 27-29 ; Iser Wolfgang, Das Fiktive und das Imaginäre – Perspektiven literarischer Anthropologie, Suhrkamp Frankfurt 1993 (522 p.), p. 250 ; le même (version anglaise non citée), The Fictive and the Imaginary: Charting Literary Anthropology, Johns Hopkins University Press, 1993 ; Matthias Neuber (dir.), Fiktion und Fiktionalismus : Beiträge zu Hans Vaihingers ‘Philosophie des Als Ob’, Königshausen u. Neumann 2014 (304 p.) ; Klaus Ceynowa, Zwischen Pragmatismus und Fiktionalismus: Hans Vaihingers "Philosophie des Als Ob", Königshausen u. Neumann 1993 (250 p.) ; Christophe Bouriau, La philosophie du comme si, Philosophia Scientiae, 2008 (traduction de l’édition populaire); Christophe Bouriau, Le ‘Comme si’. Kant, Vaihinger et le fictionnalisme, Cerf Paris 2013; le même, Kelsen, lecteur de Vaihinger : Présentation et traduction de deux articles de Kelsen sur les fictions du droit, ENS Paris, 2013; Schmutz Jacob, « Épistémologie de la fiction : Thomas Hobbes et Hans Vaihinger », Les Études philosophiques, 2006/4 n° 79, p. 517-535; C. K. Ogden, The Philosophy of 'As If': A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind, Translated from Hans Vaihinger, Londres 1924, rééd. 1968; Fine Arthur, Fictionalism, Midwest Studies in Philosophy, t. 18 1993, p. 1-18.

55 Le terme de fiction a un double sens : il désigne à la fois le résultat et l’activité qui mène à ce résultat (Wels (note 54), p. 80). Nous l’utilisons dans le sens de résultat.

56 Vaihinger (note 54) utilise à cette fin les métaphores du poutrage (Balkengerüst), moyen auxiliaire pour la construction d’un bâtiment (p. 148) et du levier (Hebel) (p. 185).

57 Vaihinger (note 54), p. 171-175, aussi : p. XV, 152. « Demnach geht die Fiktion keineswegs darauf aus, etwas Wirkliches zu behaupten, sondern etwas, nach dem sich die Wirklichkeit berechnen und begreifen lässt … » (p. 146). Quant à l’utilité, elle correspond à une vérité pratique susceptible de rendre certains services (ibid., p. XV, v. aussi p. 174). Dans l’ensemble, Vaihinger reste assez vague sur la signification exacte de l’utilité.

58 Rösler Wolfgang, « Die Entdeckung der Fiktionalität in der Antike », Poetica 12 (1980), p. 283-319.

59 Vaihinger (note 54), p. 46-49, 157, 164, 169, 249-252, 257-258 (ibid. sur la différence avec la présomption). Vaihinger souligne notamment la parenté entre la démarche fictionnaliste des mathématiques et de la science juridique (p. 69, 70, 174, 611) qui relève effectivement d’une démarche analogue permettant d’opposer fictionnalité primaire et secondaire. Les historiens du droit soulignent que la fiction romaine est sans précédent et sans comparaison possible avec les droits précédents. Elle est pratiquée en droit romain de manière massive et même à plusieurs degrés d’irréel, sous forme de redoublements d’artifice (Thomas (note 8), p. 136 141).

60 Iser (note 54), p. 165, 172, 173.

61 Francis Bacon, Novum Organum, Collier & Son, New York, 1911. Sur les idoles : p. 19; sur leur qualification : « … corrupte doctrines, … filled with the vainest idols » (p. 6), « There is no small difference between the idols of human mind and the ideas of the Divine mind » (p. 16). Rappelons qu’il répartit les idoles en quatre catégories (p. 19, 20) avant de les analyser.

62 Citons certaines de ses qualifications : « the pestilential breath of Fiction », Bentham, A Fragment on Government, London 1776, p. xxxvii (également dans : John Bowring (dir.), The Works of Jeremy Bentham (« Works »), vol. I, New York 1962, p. 235 ; « In English law, fiction is a syphilis », Bentham, The Elements of Art of Packing, in Works vol. V, Edinburgh 1843, p. 92 ; « The most pernicious and basest sort of lying », Bentham, Rationale of Judicial Evidence, Works vol. VI, Edinburgh 1843, p. 582.

63 Il existe une recompilation des écrits de Bentham sur les fictions, éditée par Charles Kay Ogden (qui est aussi le traducteur de Vaihinger), Bentham’s Theory of Fictions, Keagon, Londres, 1932 (161 p. ), comp. l’analyse du domaine juridique, p. cxiii-cxlvii. Les analyses doctrinales dans le domaine sont par ailleurs nombreuses. Citons seulement à titre indicatif : Enrique Marí, « Du ‘souffle pestilentiel de la fiction’ dans le droit à la théorie du droit comme fiction », dans Philippe Gérard, François Ost, Michel van de Kerchove (dir.), Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham, Publications Fac St. Louis, 1987, p. 353-390 (reprise dans la Revue interdisciplinaire d’études juridiques, n° 15, 1985, p. 1-40); Laval Christian, Jeremy Bentham - Le pouvoir des fictions, PUF Paris 1994, 124 p. V. aussi : Delphine Costa, Les fictions juridiques en droit administratif, LGDJ Paris 2000, p. 106-108; Pfersmann (note 48), p. 41.

64 « Common law, … that fictitious composition which has no known person for its author, no known assemblage of words for its substance, forms every where the main body of the legal fabric : like that fancied ether, which, in default of sensible matter, fills up the measure of the universe. », Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, vol. 1, Pickering London 1823, préface, p. XIII. Comp. aussi ibid. vol. 2, 1823, p. 256 : « Jurisprudence is a fictitious entity: nor can any meaning be found for the word, but by placing it in company with some word that shall be significative of a real entity. »

65 « The word right, is the name of a fictitious entity: one of those objects, the existence of which is feigned for the purpose of discourse, by a fiction so necessary, that without its human discourse could not be carried on. », Bentham, « Pannomial Fragments » (Fragments d’un recueil explicatif de lois, publiés de manière posthume), chap. 3, 2(2), in  Works, vol. 3, Edinburgh, 1843, p. 218; Ogden (note 63), p. 118.

66 « When the property under consideration consists of a real tangible entity, as a house or lands, it presents itself under its most simple and intelligible shape: but when it is of an incorporeal nature, it can only be designated by abstract terms; and to explain those terms it is necessary to have recourse to those real entities from which those fictitious entities derive their name and their signification. In order to explain the nature of any particular condition in life, for example that of husband, it is necessary to state the right conferred upon him by the law, over the person, the property, and the services of an existent being – the woman to whom he is married. To explain the nature of rank, it is necessary to explain the rights that it confers – the exclusive privilege of using a certain title, of being habited in a particular manner, of being entitled to priority upon certain occasions; in short, to enjoy such honours as are attached to the particular rank in question. So far the effect produced is produced by the operation of the law. » Bentham, « Principles of Penal Law », in Works vol. 1, p. 470.

67 Vaihinger (note 54, p. 354-357), tout en se référant à J. Bentham, ne semble pas être familier avec sa théorie des « fictitious entities ». Comp. Iser (note 54), p. 226; Schmutz (note 54), p. 520.

68 Vaihinger (note 54), p. XII.

69 Cet aspect présente des incohérences selon Iser (note 54), p. 261 et Wels (note 54), p. 125, 154, 157.

70 Dans ce domaine, l’apport majeur de l’ouvrage de H. Vaihinger consiste dans la découverte des critères de la fiction ainsi que de la loi (épistémologique) de la transmutation des idées (Gesetz der Ideenverschiebung). On traduit aussi : loi du déplacement des idées, Schmutz (note 54), p. 524). Ainsi Vaihinger (note 54) établit des distinctions tranchantes entre dogme, hypothèse et fiction (p. 219-230 et p. 143-154). Comp. aussi : Wels (note 54), p. 92-98, 104-110, 116; Iser (note 54), p. 233-239; Schmutz (note 54), p. 523; Bouriau (note 54 Kelsen), p. 12-13, 27 (sur le changement terminologique de H. Kelsen à propos de sa norme fondamentale, qualifiée initialement d’hypothèse, ensuite, dans le sens vaihingerien, de fiction). Comp. aussi : Pfersmann (note 48), p. 52-53.

71 La science juridique est pour Vaihinger la science des institutions humaines arbitraires (« Wissenschaft menschlicher willkürlicher Einrichtungen », Vaihinger (note 54) p. 257.

72 Ernst Cassirer, Die Philosophie der symbolischen Formen : Teil I, Die Sprache, Berlin 1923, p. 21-26 ; Teil III, Phänomenologie der Erkenntnis, Felix Meiner Hamburg 2010 (1re éd. 1929), p. 15 (« ‘Mehrdimensionalität’ der geistigen Welt »), 19, 20, 30 (Les expressions de la réalité immédiate du physicien ne sont que des termes auxiliaires (Hilfsbegriffe), des produits de l’économie de penser [Produkte der Denkökonmie]), p. 36 (la langue sert de filtre).

73 Cassirer (note 72), t. III, p. 24 (« Immer bleibt somit zwischen der Welt der Tatsachen und der der physikalischen Begriffe eine Kluft, eine Art Hiatus, zurück. »), p. 23 (« An Stelle eines einzigen, gleichsam starren Natursystems sind gewissermaßen offene und bewegliche Systeme getreten. »), p. 47.

74 Goodman (note 6), Words, p. 61-71 (61, 70, 71), Ways, p. 17-21, 91.

75 Mitsopoulos Georges, Le problème de la notion de fiction juridique, Académie d'Athènes, Centre de recherche sur la philosophie grecque, Athènes, 2001, 257 p. La plupart des ouvrages juridiques sur la fiction s’intéressent aux fictions secondaires ou spécifiques. P. ex. Lon L. Fuller, Legal Fictions, Stanford University Press, 1967 (145 p.), p. 6; L. L. Fuller, « What motives give rise to the historical legal fictions ? », in  François Gény (en l’honneur de), Recueil d’études sur les sources du droit, tome 2 : Les sources générales des systèmes juridiques actuels, Sirey Paris 1934 (573 p.), p. 157-176. Comp. Costa (note 63) : Le droit dans son ensemble est qualifié de « pur système » (par référence à H. Kelsen), mais pas appréhendé comme fiction (p. 67-86) contrairement à certaines fictions du droit romain (p. 6-8). La théorie de Vaihinger n’est pas approfondie (p. 9, 71-75). Comp. plus généralement la liste bibliographique reproduite chez Pfersmann (note 48), p. 60.

76 Iser (note 54), p. 242.

77 Engisch (note 51), p. 38-40. Yan Thomas a également conscience de ce phénomène lorsqu’il constate que l’existence de « fictions dogmatiques qui fondent les institutions sur l’écart même qui les sépare du réel, c’est-à-dire sur l’idée qu’elles ne sont pas contestables » (Thomas (note 8), p. 153). Sur un tel danger, v. aussi : Ago Roberto, « Droit positif et droit international », AFDI 1957, p. 14-62 (54).

78 Gerhard Struck, « Die Menschenwürde gilt als unantastbar. Zur Rhetorik der juristischen Fiktion », in Thomas-M. Seibert (dir.), Fiktion im Recht, Zeitschrift für Semiotik, Bd. 12 1990, p. 179-186 (180, 183-185); Thomas-M. Seibert, « Der Richter gilt als unparteilich, Fiktionen des Rechtsverfahrens », ibid. p. 187-196 (190, 192). Ainsi on a reproché à juste titre au droit son caractère « aristocratique », comp. Schiavone (note 2), p. 25, 188. Sur la position critique de Hegel à ce propos et son opposition à Savigny, v. ibid. p. 159, 181. Par ailleurs, signalons une certaine parenté entre science juridique d’origine romaine et science médicale d’origine grecque : même langage hermétique, même plaisir de la ritualisation, même isolationnisme casuistique (ibid., p. 116, 651).

79 Paul Krückmann, « Macht und Recht », in Seidel August (dir.), Die Philosophie des Als Ob und das Leben, Festschrift zu Hans Vaihingers 80. Geburtstag, Berlin 1932, rééd. Scientia Verlag Aalen 1986 (247 p.), p. 1-8 (3). Cet auteur estime que le droit n’est que forme et fonctionne comme un récipient qui contient la puissance souveraine (p. 5). Rappelons que Karl Marx, à la limite du nihilisme juridique, estime que le droit est arbitrairement déterminé par les rapports de production et donc la classe dirigeante, Karl Marx, « Kritik des Gothaer Programms », in  Die Neue Zeit, Nr. 18, IX. Jahrgang, 1. Band, 1890-91, p. 561-575 (567).

80 Ainsi dans la théorie pure du droit de Kelsen Hans, Reine Rechtslehre, 1re éd. 1934, rééd. 1994 Scientia Verlag Aalen, 1994, p. IX (avant-propos) et p. 1. Kelsen est par ailleurs conscient de ce danger (ibid. p. XII). Comp. sur ce point : Bouriau (note 54 Kelsen) p. 8-9.

81 Pour Yan Thomas, la fiction est un procédé qui appartient à la pragmatique du droit (Thomas, Fictio legis – L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales (note 8, p. 133-186). Comp. Seibert (note 78, p. 194).

82 Friedrich Lachmayer distingue l’être, le devoir-être et l’apparaître des normes. En ce sens il propose une théorie des projections juridiques, Friedrich Lachmayer, « Des Kaisers neue Kleider, Schein und Sollen im Recht », in : Seibert (note 78), p. 196, 198, 200-201.

83 Christian Bouriau, « Extrait du chapitre XXVI de la Philosophie du comme si », Philosophia Scientiæ 2005, p. 175-194 (175).

84 Sur J. Bentham supra; François Gény, Science et Technique en droit privé positif – Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, 3e Partie : élaboration technique du droit positif, Sirey Paris 1921 (522 p.), p. 373. F. Gény entreprend par ailleurs un effort considérable de classification des fictions spéciales (p. 360-447, notamment p. 369-391). Comp. aussi : Hans Schade, « Die Idee der Repräsentation – Ein Beitrag zur Behandlung des Problems der Repräsentation in der deutschen Staatsrechtslehre », in  Seidel (note 79), p. 104-112 (109, où il parle de fictionnalisme normativiste) ; Seibert (note 78), p. 187-196 (192); Lachmayer (note 82), p. 197.

85 En conformité avec le constat de Vaihinger (note 54, p. 70, 375), la correction des fictions juridiques n’est pas nécessaire (p. 197). Pourquoi ? Parce qu’il s’agit de fictions secondaires qui jouent à l’intérieur du discours juridique. Les différents exemples de fictions cités par Vaihinger peuvent en effet être classés dans cette catégorie. Une telle solution ne vaut bien évidemment pas lorsqu’il raisonne dans un sens de fictivité primaire du droit.

86 Hans Kelsen, « Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie des Als Ob », Annalen der Philosophie und philosophischen Kritik, t. 1, 1919, p. 630-658, traduction par Bouriau Christophe (note 54, Kelsen), p. 59-85 (comp. les observations du traducteur : p. 32-37). Kelsen comprend notamment le droit comme ordre juridique produit par des personnes, en premier lieu l’État (p. 633-634/62-63 et 652/79) et non pas comme un discours fictif dans son ensemble selon une logique transcendantale. Il déqualifie les fictions de la pratique juridique recensées par Vaihinger en les opposant aux fictions de la théorie du droit (p. 638/67 et 649/77). En visionnant les deux types de fiction à travers un même prisme, celui de la connaissance du droit – là où nous distinguons fictions primaires et secondaires –, il peut facilement démontrer des incohérences logiques chez Vaihinger, alors qu’il admet par ailleurs, à juste titre, que le droit n’a rien de réel (p. 655/82).

En revanche, Kelsen changera d’opinion plus tard en qualifiant la norme fondamentale (Grundnorm) de fiction au sens de Vaihinger, avec une portée transcendantale, au lieu de parler, comme précédemment, d’hypothèse (Kelsen, « Die Funktion der Verfassung », Forum 11. Jg. 1964, p. 583-586, rééd. Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Band II Europa Verlag Wien 1986, p. 1971-1979 (1975-1978), traduction par Bouriau (note 54 Kelsen), p. 87-96 (91-94). Comp. aussi : Stanley S. Paulson, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », Droits-RFTJ, n° 21 (1995), p. 65-81 (79-81) : L’auteur constate que Kelsen, dans sa phase tardive, suit Vaihinger à la lettre à propos de la fictivité de la norme fondamentale (p. 80).

87 Pour Wolfgang Iser (note 54), le fictif peut bien être distingué de l’imaginaire, p. 252. Comp. sur le courant « droit et littérature » : James Boyd White, The Legal Imagination, University of Chicago Press, 1985 ; Weisberg Richard, Failure of the world. The Protagonist as lawyer in modern fiction, Yale University Press, New Haven 1984 ; François Ost, Raconter la loi : Aux sources de l’imaginaire juridique, Odile Jacob Paris 2004; Carbonnier (note 48), p. 181 (où est rappelé que Victor Hugo a personnifié Notre-Dame de Paris et Mistral le fleuve Rhône); Magalie Flores-Lonjou, Céline Laronde-Clérac, Agnès de Luget (dir.), Quelle pédagogie pour l’étudiant juriste ? Expérimentations, modélisations, circulation, Bruylant Bruxelles 2012, notamment la partie IV sur la littérature et le cinéma, concrètement sur l’activation de la littérature et du cinéma dans l’enseignement juridique. Sur un conte populaire appliqué au droit de l’environnement, v. Jochen Sohnle, « Plaidoyer en faveur du paradigme Cendrillon en matière de développement durable. Rapport de synthèse pour le Colloque ‘Développement durable et sécurité environnementale : Instruments règlementaires et économiques – aspects transfrontières’ », Éditions de l’Université de Metz (France) et de l’Université d’État de Tioumen (Russie) par Sophie Hocquet-Berg, Sohnle Jochen (dir.), 2010, p. 127-132.

88 Jean Giraudoux, La guerre de Troie n’aura pas lieu, acte II, scène V.

89 « On pourra dire que les énoncés formulant le droit proprement dit sont aspectuellement fictionnels et aspectuellement vérifonctionnels. » Pfersmann (note 48), p. 50.

90 Platon, Criton, 50b et s. (Luc Brisson (trad.), Platon, Apologie de Socrate, Criton, Flammarion 2005, p. 219).

91 Lachmayer (note 82), p. 198, mentionne aussi, pour illustrer le caractère fictif de la normativité, l’intérêt pédagogique du conte « Les Habits neufs de l'empereur » d'Hans Christian Andersen ainsi que l’allégorie de la caverne de Platon (Platon, République, Livre VII, 514, Bacou Robert (trad.), Flammarion Paris 1966, p. 273).

92 Mathieu-Izorche (note 49), p. 222 (comp. aussi les références à Alice : p. 172, 218, 221, 253).

93 « Le non-sujet de droit, c’est l’être, la chose au sens le plus vague. », Carbonnier (note 48), p. 178.

94 Éric Naim-Gesbert (note 24), n° 3. Les juristes romains avaient effectivement introduit d’emblée la fiction que la nature s’inscrit dans le droit (Thomas (note 8), p. 26).

95 Otto Pfersmann oppose également le caractère fictif général du droit et la technique concrète de la « fiction juridique proprement dite », mais apprécie différemment cette dernière (Pfersmann (note 48), p. 43, 49, 50, 53-55). Charles Hannoun oppose fictions intellectuelles et fictions matérielles (Hannoun, « Les fictions en droit économique », Droits-RFTJ, n° 21 (1995), p. 83-93 (85, 90). Par ailleurs, les auteurs distinguent à juste titre trois notions proches, à savoir fiction, présomption et estoppel qui toutes supposent établies l’existence d’un fait faux (Fuller, in  Gény (note 75), p. 159-163).

96 La doctrine juridique à partir du XVIIIe siècle affirme clairement l’utilité des fictions. William Blackstone dit à propos des fictions : « Highly beneficial and useful », Blackstone, Commentaries, III, Lewis 1897, 43 ; « The common law fictions are not worse than the numerious fictions of the Roman Law », p. 107. Pour Rudolf von Ihering, les fictions juridiques sont un moindre mal. Il insiste sur leur caractère provisoire qu’il compare avec des béquilles qu’on jette lorsque l’on arrive à marcher de nouveau (Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Partie III, p. 297). Pour François Gény (Gény (note 84), p. 396, 419), « (l)a fiction reste peu recommandable », mais « indispensable au progrès du droit ».

97 Petit Robert, v° élément.

98 Comp. Iser (note 54), p. 199, 200, 207.

99 Pour H. Vaihinger, cette volonté raisonnable constitue également une fiction. Ici, nous écartons ce problème.

100 Jochen Sohnle, Le droit international des ressources en eau douce : solidarité contre souveraineté, La Documentation française, 2002, p. 463 et s.

101 Les concepts de « personne » et de « sujet de droit » seront confondus (en ce sens : Carbonnier (note 48), p. 178; Mathieu-Izorche (note 49), p. 145). Comme le souligne David Chauvet (Chauvet, La personnalité juridique des animaux jugés au Moyen Age (XIIIe – XVIe siècles), Paris, 2012, p. 20), on peut opposer le « sujet de droit » à la personne juridique en tant que pure technique de droit. Mais c’est confondre deux domaines distincts, l’un philosophique, l’autre juridique. Sur ce dernier terrain, il n’y a pas lieu de distinguer les « vrais » des « faux » sujets de droit.

102 On ne peut réduire la raison d’être de la personnalité juridique à la capacité de posséder un patrimoine. Un sujet peut jouir d’autres droits (personnels, réels, successoraux, procéduraux, publics, etc.). La capacité juridique varie et est fonction du but de la personne. Comp. Rudolph Gotter, « Die juristischen Personen nach heutigem gemeinen und sächsischen Rechte », Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung zunächst für das Königreich Sachsen, vol. 29, Leipzig 1867, p. 37-76 (42, 44-46).

103 Carbonnier (note 48), p. 179. Sur la doctrine du personnalisme juridique : ibid., p. 189.

104 R. Saleilles distingue trois écoles : fictivité, négation et réalité de la personnalité, Raymond Saleilles, De la personnalité juridique – Histoire et théories, Vingt cinq leçons d'introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, A. Rousseau, 2e éd. 1922 (684 p.), sur la nature la personnalité : p. 306-386, sur les trois écoles : p. 310. Comp. aussi : Ogden (note 63), p. cxviii; Gabriel de Labroue de Vareilles-Sommières, La Personnalité morale, Sueur-Charruey 1900 (37 p.); Association Henri Capitant (éd.), La personnalité morale. Journées nationales, Tome XII/La Rochelle, Dalloz 2010 (142 p).

105 Vaihinger (note 54), p. 257 (aussi : p. 611).

106 « Damit ist auch der Weg freigemacht, im Begriff des Rechtssubjekts oder der Person nur einen künstlichen Denkbehelf, einen Hilfsbegriff zu erkennen, den sich die juristische Erkenntnis zwecks anschaulicher Darstellung des zu bewältigenden Materials und unter dem Druck einer anthropomorph-personifizierenden Rechtssprache geschaffen hat. », Kelsen (note 80), p. 52. Kelsen est plus critique dans son article de 1919, p. 633-634/62-64. Comp. aussi Paulson (note 86), p. 70-75; Bouriau (note 54 Kelsen), p. 20.

107 Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, vol. 2, Veit Berlin 1840 (559 p.), p. 236, 240, 241. Comp. aussi : K. Pfeiffer, Die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und würtembergischen Rechte, Tübingen, 1847, p. 1-2. Sur la discussion allemande du XIXe siècle autour de la fictivité des personnes morales, v. aussi : Saleilles (note 104), p. 310-311; Peter M. Hejl, « Nicht alle Realitäten sind gleich wirklich. Wirklichkeitskonstruktion im Recht und in der Literatur », in Seibert (note 78), p. 221-228 (225) ; Paulson (note 86), p. 67-70.

108 Par opposition, la personne physique est en allemand la « personne naturelle » (natürliche Person). La terminologie allemande utilise l’épithète d’origine latine (natura) là où il y a le terme équivalent d’origine grecque pour le concept français (phusis). Comp. le Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), livre 1, partie 1, titres 1 et 2. Comp. aussi le Code civil du Bas-Canada de 1866 (version 1885) qui à propos des corporations parlait de « personnes fictives ou morales » (art. 352).

109 Henry Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, 3e éd. 1905, A. Rousseau Paris (946 p.) : affirmation de fictivité des collectivités en général (p. 29-33) et de l’État et des collectivités publiques en particulier (33-34). Quant à Gény, il n’est pas opposé par principe à la fictivité de la personnalité morale (Gény (note 84), p. 413).

110 Yan Thomas, « Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit », Le Débat, 1998/3 n° 100, p. 85-107 (97); le même (note 8), p. 146, 147.

111 Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Théorie générale de l’État (Le Droit et l’État. Les Libertés publiques. Organisation politique), 3e éd. Paris 1918 (605 p.), p. 27 (n° 15).

112 L’expression est aussi attribuée à Gaston Jèze. La réplique de Jean-Claude Soyer : « Moi non plus, mais je l'ai souvent vue payer l'addition. » Expressions rapportées p. ex. par Ramu de Bellescize, L’essentiel du Droit administratif général 2013-2014, Gualino 2014, p. 45. Comp. aussi Jean Carbonnier : « Il n’est de non-sujets de droit que ceux qui avaient vocation théorique à être sujet de droit, et qui sont empêchés de l’être. », « Être ou ne pas être. Sur les traces du non-sujet de droit », in Carbonnier (note 48), p. 176-190 (178).

113 Maurice Hauriou, Leçons sur le mouvement social, données à Toulouse en 1898, L. Larose Paris 1999 (176 p.), p. 155, 156 (sur la fiction : p. 149, 150, titre du 2e appendice : Du fondement de la personnalité morale : 146-162)

114 Saleilles (note 104), p. 353, v. aussi pour d’autres critiques, notamment à l’égard d’approches de droit public et de la théorie de l’État, ainsi que la défense de la théorie réaliste aux p. 355-386, 467. Dans le même sens : Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 1re partie, Paris 1906 (1033 p.) : positionnement doctrinal : p. 68, n° 30, sur la fiction : p. 16-68, sur la théorie réaliste : p. 68-179. V. aussi Marcel Planiol qui souhaite abandonner la fiction au profit de la propriété collective (M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, tome 1er, 3 éd. Paris 1904 (1053 p.), p. 982, n° 2017, en général sur la fictivité : p. 143, n° 363 et p. 978-984, n° 3007-3019).

115 O.Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, vol. 3 (Die Staats- und Korporationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland), Berlin, 1881 (826 p.), p. 821 : « … deutschrechtliche Genossenschaften unter thatsächlicher Festhaltung ihrer korporativer Elemente gesetzlich zu normiren, ohne den Begriff der juristischen Person zur Hülfe zu nehmen », v. aussi ibid. p. 1-4, et 645-647; de même : Gierke, Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft (Genossenschaftsrecht vol. 1), Berlin, 1868 (1112 p.), p. 4-7. Même opinion : Johannes Emil Kuntze, Insitutitonen und Geschichte des römischen Rechts, Bd. 2, Leipzig 1869 (684 p.), p. 381-386.

116 A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, 5e éd. 1897 (476 p.), p. 41 (par référence à la formule de De Lolme). Sur une analyse de cet adage, v. aussi Pfersmann (note 48), p. 43.

117 Jean-Pierre Gridel, « La personne morale en droit français », Revue internationale de droit comparé (RIDC) 1990, p. 495-512 (495, 496).

118 Carbonnier (note 48), p. 181.

119 Il évoque le monde de la représentation magico-religieuse auquel se substitue un autre monde, celui du droit qui en est à la fois l’homologue et l’antithèse, où une création de la pensée apparaît comme réalité objective (Gernet (note 26), p. 114, 116-117).

120 A travers les notions de societas et les institutions de la succession (Schiavone (note 2), p. 300, 493). Comp. Heinr. Eduard Dirksen, Civilistische Abhandlungen, Erste Abhandlung : Historische Bemerkungen über den Zustand der juristischen Personen nach Römischem Recht, Zweiter Band, Berlin, 1820 (143 p.), p. 110 ; Rudolph Sohm, Institutionen des römischen Rechts, Duncker & Humblot Berlin 1894 (478 p.), p. 102.

121 Schiavone (note 2), p. 437, 497, 498.

122 Comp. Carbonnier (note 48), p. 182. V. aussi : Sohm (note 120), p. 107-114.

123 Florence Dupont, « La scène juridique », Communications, n° 26, 1977, p. 62-77 (65); Bernard Edelman, « Domat et la naissance du sujet de droit », Archives de philosophie du droit, t. 39, 1994, p. 389-419 (396) ; Planiol (note 114), p. 146, 147.

124 Gotter (note 102), p. 37, 39, 40.

125 Thomas (note 8), p. 119, 120, 195 ; Gotter (note 102), p. 41 ; Dirksen (note 120), p. 131. Comp. Florentin, Digeste, 30, 116, 3 (utilisation du verbe fingere).

126 Yan Thomas, « L’institution civile de la cité », in Thomas (note 8), p. 103-130 (103), aussi : Le Débat, 1993/2 n° 74, p. 21-40.

127 Stet nomen universitatis (Ulpien, Digeste, 3, 4, 7, 2 in fine). V. d’une manière générale : Dirksen (note 120), p. 110 et 3 ; Thomas (note 8), p. 106-112.

128 Modestin, Digeste, 7, 4, 21 Carthage est comme mort : quasi morte.

129 Florentin, 41, 1, 22 : quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium, et decuria, et societas ; Florentin, 46, 1, 22. Pour ce qui précède, comp. Thomas (note 8), p. 122-129, 117, 118 ; Dirksen (note 120), p. 111, 114, 120 et 126 (sur l’ « ager publicus Populi Romani »).

130 Thomas (note 8), p. 106, 163, 164.

131 Les premières catégories nommées, dans les douze tables, de personnes morales, liées à des collèges de prêtres, sont les soladitates, sodalitia, collegia, Dirksen (note 120), p. 4, 5, 32 et s.

132 Le droit romain connaît l’idée d’une cité fictive particulière, à savoir Lavinium, qui est une pure illusion institutionnelle puisque devenue une cité fantôme, Yan Thomas, « L’institution de l’origine », in Thomas (note 8), p. 41-67 (64-66).

133 Yan Thomas, « Réparer les temps en droit (romain et médiéval) », in Thomas (note 8), p. 187-206 (193, 199, 200) ; Gotter (note 102), p. 41 (Une personne juridique est créée à des « fins durables personnifiées » ; il s’agit donc d’un besoin social.) ; Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire – Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », in Thomas (note 8), p. 207-237 (207, 208). L’auteur démontre que le concept de personne ne résulte pas d’une généralisation, mais d’une stabilisation de situations exceptionnelles (ibid. p. 209).

134 Thomas (note 8), p. 201-205, 211, 212, 219-223.

135 Ulpien, Digeste, 3, 4, 7.

136 Thomas (note 8), p. 207, 215-219, 223, 224-229, 233 ; Gotter (note 102), p. 63, 64. La fiction de la personnalité est aussi avancée par Innocent IV dans son commentaire aux Décrétales de Grégoire IX (1245), comp. Gierke (note 115), vol. 3, p. 246 et s. (kanonistische Korporationstheorie).

137 Ainsi l’État serait la personne originaire et parfaite, à l’origine des autres personnes et se confondant avec le droit. Quant à lui, l’Etat  résulterait d’un fait qui est sa reconnaissance. En ce sens : Pfeiffer (note 107), p. 2-3 ; Gotter (note 102), p. 43, 62. Carbonnier (note 48), p. 16, parle à propos de cette thèse de l’école de juristes dogmatiques. V. aussi sur les groupements et le rôle de l’État : Savatier René, « Destin du code civil français. 1804-1954 », RICD 1954, p. 637-664 (642). Sur Hobbes et l’État : Schmutz (note 54), p. 527-533 ; Lucien Jaume, « Autour de Hobbes : Représentation et fiction », Droits-RFTJ, n° 21 (1995), p. 95-103.

138 Comp. Saleilles (note 104), p. 340-350.

139 Comp. pour un exemple ancien (Thomas (note 8), p. 138) la loi de César sur l’organisation de la Gaule cisalpine (49 av. J.-C.) qui accorde, en matière de dommage prévisible (damnum infectum), des actions dont la formule comporte la fiction que le propriétaire du fonds menaçant s’était engagé envers son voisin par une double promesse : celle de rembourser le dommage prévisible et celle de fournir caution (formule d’action intentée « comme si » ces promesses avaient été faites). Ce mécanisme rappelle celui, actuel, de la caution de bonne fin.

140 Sohnle (note 9), p. 273-285.

141 Selon la doctrine positiviste. Pour les auteurs objectivistes ou jusnaturalistes, une reconnaissance se crée pour d’autres motifs. Comp. Gotter (note 102), p. 50 ; Saleilles (note 104), p. 312-317 ; Karl Sal. Zachariä v. Lingenthal, Handbuch des Französischen Civilrechts, Bd. 1, Freiburg 1886, p. 171-173.

142 Savigny (note 107), p. 238-240, 242 ; Gotter (note 102), p. 48-49.

143 Sur les arbres, comp. Christopher D. Stone, « Should trees have standing ? – Toward legal rights for natural objects », Southern California Law Review, vol. 45,‎ 1972, p. 450-487 ; le même, « Should Trees Have Standing? Revisited: How Far Will Law and Morals Reach? A Pluralist Perspective », Southern California Law Review vol. 59/1 (1985), p. 1-154.

144 Sur la personnalité animale, comp. Chauvet (note 101) ; Karsten Brensing, Persönlichkeitsrechte für Tiere: Die nächste Stufe der moralischen Evolution, Herder 2013 (240 p.) ; Declaration of Rights for Cetaceans: Whales and Dolphins, Helsinki Group, 2010. Signalons en droit ancien une différence de traitement entre animaux sauvages et animaux domestiques dans la pratique sacrificielle. Dans la tradition indoeuropéenne, les Gaulois, à l’image des Grecs et des Romains, ne mettent à mort que des animaux domestiques de leur propre production (Brunaux (note 16), p. 135).

145 Jean-Pierre Gridel parle, à propos de l’utilité de la personnalisation en général et des S.A. en particulier de leur « efficacité par la surpuissance », Gridel (note 117), p. 505. V. aussi : René Savatier, « Les aspects économiques du droit privé français au milieu du XXe siècle », Revue économique, 1953, p. 115-122 (119).

146 Malgré un penchant « naturel » des sujets de droit existants d’imaginer les non-sujets de droit selon leur condition. En effet, pour Jean Carbonnier (note 48, p. 181, 185), on retrouve, parmi la personnification des choses, à savoir les masses de biens (fondations, sociétés de capitaux), « l’intention du droit moderne … de les faire ressembler le plus possible aux personnes physiques ». L’auteur y inclut expressément les efforts de personnification de la nature et des animaux.

147 Thomas (note 110), p. 92 (v. aussi la suite jusqu’à la p. 95). V. aussi : Fabrice Flipo, « Pour des droits de la Nature », Mouvements, 2012/2 n° 70, p. 122-137 ; Fabrice Flipo et al. (dir.), « Vers les droits de la Nature (éditorial) », ibid., p. 7-12 ; Marie-Angèle Hermitte, « La nature, sujet de droit ? », Annales. Histoire, Sciences Sociales, 2011/1 66e année, p. 173-212.

148 Saleilles (note 104), p. 324 ; Hauriou (note 113), p. 146. V. aussi : Gotter (note 102), p. 47, 59, 60. Sur la volonté libre : Edelman (note 123), p. 395, 396.

149 Petit Robert, représenter. V. aussi : Hasso Hofmann, Repräsentation: Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 22, Duncker & Humblot, Berlin 1974, rééd. 1990 (484 p).

150 Iser (note 54), p. 181 (aussi p. 190). Yves-Charles Zarka, « état de nature et fiction dans la pensée politique moderne », Droits-RFTJ, n° 21 (1995), p. 105-111 (108) : L’auteur se réfère à la théorie cognitive de la représentation.

151 Hauriou (note 113), p. 155. Dans un sens similaire : Schade (note 84), p. 105, 110.

152 Comp. en ce sens : Jean-Claude Cabanne, Introduction à l’étude du droit constitutionnel et de la science politique, Privat, Toulouse, 1981, p. 100, 101 (l’auteur adopte trois points de vue de la représentation). Comp. aussi : Jaume (note 137), p. 95.

153 Thomas (note 8), p. 229, 231, 232. L’auteur précise par ailleurs que la représentation ne joue en matière successorale qu’à propos de biens distincts. En revanche, lorsque les droits sont indistincts (indivision sociale), l’institution ne trouve pas sa place et il n’y a aucune symbolisation par un double juridique. La situation se présente différemment sous l’angle de l’idée de la Gesamthand de la mythologie juridique germaniste, idée défendue par les théories réalistes notamment au XIXe siècle et opposées à la fictivité juridique.

154 Thomas (note 8), p. 232, 233.

155 Art. 751. La version originale de 1804 était la suivante : art. 739 : « La représentation est une fiction de la loi, dont l’effet est de faire entrer les représentans dans la place, dans le degré et dans les droits du représenté. »

156 Raymond Guillien, Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz Paris 2005, v° représentation et v° fiction. Notons que le lexique procède à propos de ce dernier terme à un renvoi au premier.

157 Saleilles (note 104), p. 324-339.

158 Schade (note 84), p. 106-108.

159 Thomas (note 110), p. 92.

160 Gaius, Digeste, 41, 1, 3.

161 Thomas (note 8), p. 27-29 ; Thomas (note 110), p. 95 ; Juan David Terrazas Ponce, « El concepto de « res publicae », I: la noción de « res » en el lenguaje de los juristas romanos », Revista de Estudios Históricos-Juridicos, Nr. 1-2010, p. 1. Sur une réinterprétation chez Domat, v. Edelman (note 123), p. 397.

162 M-P. Camproux Duffrène, « Entre environnement per se et environnement pour soi : la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement », Revue Environnement et développement durable, déc. 2012, p. 12 ; la même, « La protection de la biodiversité via le statut de res communis », Revue Lamy Droit civil, janv. 2009, Perspectives, p. 68 à 74.

163 Une institution par ailleurs fortement fictive. Comp. Saleilles (note 104), p. 304, 480, 497, 498.

164 Sur l’évolution médiévale : Thomas (note 8), p. 210.

165 Carbonnier (note 48), p. 188 : L’auteur mentionne le quasi-sujet à propos de l’ancien statut des sociétés civiles, jouissant d’après la jurisprudence de l’individualité qui leur donnait les moyens de se comporter comme des sujets de droit. Comp. aussi Saleilles (note 104), p. 350-353.

166 H. Jonas, Le principe responsabilité, Une éthique pour la civilisation technologique, Flammarion 1998 (470 p.), p. 40 : Le philosophe reformule l’impératif catégorique de Kant : « Agis de façon que les effets de ton action soient compatibles avec la Permanence d’une vie authentiquement humaine sur terre. »

167 Ost (note 23), p. 306-337 : L’auteur propose concrètement un nouveau concept hybride de patrimoine.

168  A. Ch. Kiss, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », Recueil des cours, tome 175 (1982-II), Académie de droit international, pp. 99-256.

169 Dans les systèmes de droit civil. Cette affirmation même sur le rôle du juge est aussi une fiction juridique et donc fortement contestée par la doctrine réaliste. Comp. Hart (note 48), p. 12.

170 H. Kelsen distingue à juste titre l’application du droit de la création du droit (Kelsen, « Zur Theorie », in Bouriau (note 54 Kelsen), p. 74, v. aussi : note 86). Soulignons cependant que le procédé créateur du droit se situe à la charnière entre les deux mondes de la même manière que l’application. En effet, l’opération du droit peut être productive (dans le cadre de la création de normes p. ex. par une loi) ou reproductive (dans le cadre de l’application des normes). Dans le deux cas, le juriste est l’intermédiaire privilégié entre les deux mondes.

171 Ce terme est utilisé par Jeremy Bentham (note 66) et Yan Thomas, en particulier Thomas (note 8), p. 155. Les écrits significatifs de ce dernier ont par ailleurs été ressemblés et intitulés suivant cette expression par Marie-Angèle Hermitte et Paolo Napoli (note 8).

172 Sur l’intervention du fictif dans la reconstruction des faits, v. Christoph Sauer, « Drogenkarriere oder Heilsgeschichte ? Zur Herstellung von Übersichtlichkeit im Strafprozeß », in : Seibert (note 78), p. 203-209 (207). Comp. aussi : Alessandro Giuliani, « Le rôle du « fait » dans la controverse (à propos du binôme « rhétorique-procédure judiciaire ») », Archives de philosophie du droit, t. 39 1994, p. 229-237 (232-234).

173 « Umweg » (Vaihinger (note 54), p. 175), « Durchgangspunkt des Denkens » (p. 176, 180), « Methode der Korrektur » (p. 194 et s.).

174 Vaihinger (note 54), p. 197 (v. aussi p. 198-199).

175 Vaihinger (note 54, p. 199) ne distingue pas entre la fictivité du discours juridique dans son ensemble et les fictions juridiques spéciales. Il devient ainsi inconsistant lorsqu’il se prononce sur le droit pénal que l’État ne souhaiterait ni fonder sur la puissance souveraine, ni justifier de manière utilitariste, mais sur la fiction du contrat. Pour le juriste n’existeraient que les droits générés par des contrats. D’abord H. Vaihinger ignore l’existence des sources unilatérales du droit, ensuite il utilise des termes comme « contrat » et « État » que l’on peut considérer comme des techniques fictives à l’intérieur du discours juridique (fictions secondaires) qui, pour nous, ne peuvent pas être à l’origine de celui-ci. Comp. supra notes 85 et 86.

176 Lachmayer (note 82), p. 200.

177 André Jolles, Einfache Formen, Max Niemeyer Verlag Tübingen 1965 (1re éd. 1930) (272 p.), p. 147 (v. aussi ibid. p. 126-150 (énigme), p. 247-262 (blague)). V. aussi : Hermann Bausinger, Formen der ‘Volkspoesie’, Erich Schmidt Verlag Berlin 1968 (291 p.), p. 119-142.

178 « Qu’est ce qui a quatre pieds et pourtant ne sait pas marcher ? »

179 Comme en droit, la blague (« Une vache dit à une autre : Tu sais, c’est grave pour nous, il y a la maladie de la vache folle. L’autre répond : cela m’est égal. Je suis un lapin. ») met souvent en relief un discours abstrait/un discours concret ou un discours métaphorique/un discours faisant appel au sens littéral des termes utilisés (comp. Jolles (note 177), p. 249).

180 Cela lui confère du pouvoir dans la mesure où le droit règlemente des rapports de force, ce qui est seulement acceptable dans une société démocratique lorsque celle-ci aménage un large accès au savoir juridique.

181 Dieter Birnbacher, « Éthique utilitariste et éthique environnementale – une mésalliance ? », Revue philosophique de Louvain, 4e série, t. 96, 1998, p. 427-448 ; Susan Emmenegger, Axel Tschentscher, « Taking Nature’s Rights Seriously : The Long Way to Biocentrism in Environmental Law », Georgetown International Environmental Law Journal 1994, p. 545-592 (556-559).

182 Ost (note 23), p. 88.

183 Pfersmann (note 48), p. 55.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jochen Sohnle, « La représentation de la nature devant le juge : Plaidoyer pour une épistémologie juridique du fictif »VertigO - la revue électronique en sciences de l'environnement [En ligne], Hors-série 22 | septembre 2015, mis en ligne le 10 septembre 2015, consulté le 19 mars 2024. URL : http://journals.openedition.org/vertigo/16343 ; DOI : https://doi.org/10.4000/vertigo.16343

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Auteur

Jochen Sohnle

Professeur de droit public, Université de Lorraine, Faculté de droit, sciences économiques et gestion, 13 Place Carnot - C.O. 700 26, 54035 Nancy cedex, France, courriel : jochen.sohnle@univ-lorraine.fr Jochen Sohnle est président de la Société française du droit de l’environnement (section Est). Délégation au CNRS-UDS - UMR 7363 SAGE (2014-16), en mission à New York (2014-2015). Fellow of the Pace Global Center for Environmental Legal Studies, New York (janv. 2015-août 2015).

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